Informações do processo 2018/0252062-0

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de FELIPE
SANTANA SELARO contra acórdão da 14.ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo proferido na Apelação n.º 0002904-45.2014.8.26.0505.

Consta dos autos que, na data de 26/04/2014, durante patrulhamento e abordagem
policial de rotina, foi encontrado com o Paciente, em concurso com o adolescente G. L. P., " 12,21 g
(doze gramas e vinte e um decigramas) de cocaína, divididas em 23 (vinte e três) eppendor de

plástico e 07 (sete) ampolas de lança-perfume, sem autorização e em desacordo com determinação

legal" (fl. 14).

Posteriormente, em 20/02/2015, o Réu foi condenado, em primeiro grau, pela prática
do ilícito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa, sendo concedido o
direito de recorrer em liberdade (fl. 18).

A Defesa interpôs recurso de apelação, que foi desprovido, por unanimidade, nos

termos da ementa a seguir transcrita (fl. 20):

"APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecente – Regime prisional –
Mitigação – Inadmissibilidade – Substituição da privativa de liberdade por restritivas
de direitos – Impossibilidade – Apelo improvido."

Neste writ, a parte Impetrante sustenta que: a) deve ser fixado o regime prisional
aberto para o início de cumprimento da reprimenda; e b) o Paciente faz jus à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos por atender a todos os seus requisitos legais.

Busca-se, em liminar, que seja fixado o regime aberto ao Paciente, bem como a

substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório.

Passo a decidir o pedido urgente.
A pretensão liminar deve ser deferida por estarem configurados a plausibilidade

jurídica do pedido e o perigo da demora.

Na hipótese, o Tribunal de origem manteve o regime inicial fechado e indeferiu a
substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos, sob a seguinte fundamentação (fls.

19-23):

"Entretanto, referido julgamento não tem efeito erga omnes, razão pela qual

sua aplicação não é imediata e automática. Além disso, mormente se considerando

as circunstâncias do caso concreto (posse de cocaína), não há possibilidade de

substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, visto que elas se

mostram, na hipótese, insuficientes para dar uma resposta adequada ao delito

praticado pelo apelante.

Outrossim, o crime de tráfico ilícito de drogas exige a aplicação de regime
prisional mais severo, pois, além de ser equiparado a hediondo pelo art. 5°, inciso
XLIII, da Constituição Federal, é imprescindível uma resposta penal rigorosa do

Poder Judiciário em razão da grave lesão que causa à saúde pública, bem como,

pela intranquilidade e insegurança que traz para a sociedade atual.

Somente o regime fechado mostra-se suficiente para a prevenção da prática
de crimes de tráfico de entorpecentes e reprovação de conduta criminosa, aspectos

que norteiam também a fixação do regime prisional (art. 59, inc. III, do Código

Penal).

Assim, inexiste qualquer ilegalidade em se fixar o regime mais gravoso para
início do cumprimento da privativa de liberdade, não causando ofensa às Súmulas
718 e 719 do E. STF e 440 do STJ.

Desta forma, embora reconhecida a primariedade do apelante, outro não

poderia ser senão o regime inicial fechado, único compatível com a conduta

criminosa perpetrada."

Cumpre ressaltar que, em 27/06/2012, o Tribunal Pleno da Suprema Corte, no
julgamento do HC n.º 111.840/ES, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, declarou incidentalmente, por
maioria, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90 (redação dada pela Lei n.º

11.464/2007) e afastou a obrigatoriedade de se fixar o regime inicial fechado para os condenados por

tráfico ilícito de drogas.

Assim, independentemente do caráter hediondo do crime, deve o julgador, ao fixar o
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e

3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

Na hipótese, verifica-se que o Réu é primário, a pena-base foi fixada no mínimo legal
e a pena definitiva foi estabelecida em quantum inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, ou seja, em 1

(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. Assim, considerando a pena definitivamente fixada, as

circunstâncias judiciais favoráveis e a pequena quantidade de droga apreendida, o regime inicial de

cumprimento de pena seria o aberto. Com igual conclusão, cito precedente:

"HABEAS CORPUS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

SÚMULA N.º 719 DO STF.

1. Fixada a pena em seu mínimo legal, inferior a 4 (quatro) anos, não sendo
caso de reincidência, e não havendo circunstância judicial desfavorável, tal como

reconheceu o acórdão impugnado, não há falar em adoção do regime inicial

semiaberto, se o próprio paradigma legal permite a adoção do regime inicial aberto

(art. 33, § 2º, c e § 3º c/c art. 59, CP).

2. Incidência da Súmula nº 719 do STF: 'A imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.'

3. Ordem concedida.

4. Extensão da ordem, de ofício, ao corréu." (STF, HC 83.613/SP, Rel. Min.
ELLEN GRACIE, SEGUNDA TURMA, DJ de 30/4/2004; sem grifos no original.)

No mais, em razão do estabelecimento de regime inicial aberto – cujas condições, a
depender, podem ser iguais ou mais benéficas que a substituição da pena reclusiva por sanções

restritivas de direitos –, tal pretensão deverá ser analisada, portanto, por ocasião do julgamento do
mérito.
Nesse contexto, em face da excepcionalidade do caso em exame, DEFIRO
PARCIALMENTE o pedido liminar para assegurar ao Paciente o cumprimento da pena imposta no
regime inicial aberto, com as condições a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções, até o
julgamento definitivo deste writ.

Oficie-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado São Paulo e ao Juízo de
origem.

Requisitem-se informações ao Tribunal de origem, nas quais deverão constar, ainda,
as respectivas senha ou chave de acesso para consulta ao andamento processual, caso a página
eletrônica da Corte a quo requeira a sua utilização.

Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para manifestação.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 26 de setembro de 2018.

MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora

Distribuição automática em 25/09/2018 às 14:30

CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA