Informações do processo 2018/0252222-3

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de JOSE
OZAIR DE CARVALHO, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo, no julgamento da Apelação n. 0000070-97.2008.8.26.0111.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no
art. 1º, II, c.c. art. 1º, § 4º, II, ambos da Lei 9.455/97 (crime de tortura e tortura majorada), à pena de

2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado (fls. 7/16), sendo concedido o direito

de apelar em liberdade.

Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que, por

unanimidade, negou provimento à apelação em acórdão assim ementado:

Apelação Criminal - Tortura - Recurso defensivo - Retificação de erro
material inserto no dispositivo da decisum, no que tange à capitulação do crime

imputado à corré MARA - Apelo prejudicado, na parcela, diante do reconhecimento,
de oficio, da ocorrência da prescrição, ex vi do prazo aplicável na espécie, já
decorrido entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença - Recurso de
JOSÉ - Pleitos de absolvição por insuficiência de provas ou de desclassificação da
imputação para a rubrica de lesão corporal de natureza leve ou, ainda, de maus
tratos - Impossibilidade - Materialidade, autoria. e culpabilidade demonstradas pelas
declarações da vitima e das testemunhas arroladas pela acusação (professora,
conselheira tutelar e avó do menor) e pelo teor do laudo de exame de corpo de delito
- Acusado que agrediu o enteado com diversos golpes desferidos com um fio de
energia, apôs ter ciência que ele comunicou a professora a respeito de ataque
anterior - Intenso sofrimento físico e mental que foi causado com a finalidade de
aplicar castigo pessoal à vitima, pois suportou dores que limitaram seus movimentos
- Conduta que ultrapassou os contornos do crime de maus tratos - Delito de tortura
caracterizado - Condenação mantida - Dosimetria - Sanção majorada em razão da
presença de maus antecedentes e da causa especial de aumento prevista no §4*. II.
do art. 1º. da Lei n° 9.455/97 - Impossibilidade de substituição da carcerária por
pena restritiva de direitos ou a concessão de sursis, por se tratar de crime cometido
mediante violência contra a pessoa (CP. arts. 44, caput, I, e 77, II) - Regime fechado,
único pertinente, in casu - Condenação confirmada em 2 o  grau que exige a imediata
expedição de mandado de prisão para o inicio da expiação - Precedentes do STF e
STJ - Apelo de JOSÉ. não provido, com determinação.

No presente mandamus, alega não prosperar a deliberação do Tribunal a quo, uma
vez que determinou a execução provisória da pena, sem que tenha transitado em julgado a sentença
penal condenatória.

Sustenta que o decreto prisional não se justifica, ante a possibilidade plausível de
reversão favorável dos termos da sentença. Destaca que responde ao feito em liberdade há mais de 10

anos, salientando que nesse período mantém uma conduta equilibrada, sem praticar qualquer ato que

o desabone.

Ressalta que conta com condições pessoais favoráveis. Aponta constrangimento ilegal,

porquanto o cumprimento antecipado da pena estaria violando o princípio constitucional da
presunção de inocência.

Requer, assim, em liminar e no mérito, a expedição de contramandado de prisão para
obstar a execução provisória da pena até o trânsito em julgado. Subsidiariamente, a substituição da

pena privativa de liberdade por medida menos gravosa.

É o relatório.

Decido.

Vê-se que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação

n. 0000070-97.2008.8.26.0111, determinou a expedição de mandado de prisão para execução

provisória da pena imposta ao paciente.

Pelo que se pode verificar, ainda não foi esgotada a jurisdição da Corte de origem,
tendo em vista que o aresto é passível de outras impugnações, fato que obsta a expedição de

mandado de prisão em desfavor do apenado.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO
DUPLAMENTE MAJORADO EM CONTINUIDADE DELITIVA.
CONDENAÇÃO MANTIDA NO JULGAMENTO DE APELAÇÃO CRIMINAL.
DETERMINAÇÃO DE EXPEDIÇÃO IMEDIATA DE MANDADO DE PRISÃO E
DE FORMAÇÃO DE PROCESSO DE EXECUÇÃO CRIMINAL PROVISÓRIO
PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS
INFRINGENTES OPOSTOS PELA DEFESA. VIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS

NÃO EXAURIDAS. ORDEM CONCEDIDA.

I - O Supremo Tribunal Federal, evoluindo em seu entendimento,
consignou, por ocasião do julgamento do HC 126.292/SP, que 'A execução
provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que
sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio
constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da

Constituição Federal' (HC n. 126.292/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori

Zavascki, DJe de 17/5/2016).

II - Dessarte, em outras palavras, está autorizada a execução
provisória da pena após o julgamento em segunda instância, ressalvadas

hipóteses em que seja possível a superação de tal entendimento pela existência de
flagrante ilegalidade.

III - Não é o que ocorre, na hipótese, tendo-se em vista que houve a
oposição de embargos infringentes pela defesa, pendentes de julgamento, não

estando exauridas, portanto, as vias recursais ordinárias.

Ordem concedida para, confirmando a liminar de fls. 83/84,
determinar que o paciente, salvo se por outro motivo estiver preso, aguarde em
liberdade o esgotamento das vias recursais ordinárias, sendo vedada, no meio
tempo, a formação de processo de execução criminal provisório (HC 358.257/RS,

Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 23/8/2016)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EM LIBERDADE.
APELAÇÃO JULGADA. EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO.
AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA
PENA. OFENSA À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
PENDÊNCIA DO JULGAMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES DA
DEFESA. EFEITO SUSPENSIVO. CONDENAÇÃO AINDA NÃO CONFIRMADA
POR COLEGIADO DE SEGUNDO GRAU. EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE

PRISÃO OBSTADA. ORDEM CONCEDIDA.

1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 17.2.2016, no

julgamento do HC n.º 126.292/SP, decidiu, por maioria de votos, que a execução
provisória da pena não afronta o princípio constitucional da presunção de
inocência, de modo que, confirmada a condenação por colegiado em segundo
grau, e ainda que pendentes de julgamento recursos de natureza extraordinária
(recurso especial e/ou extraordinário), a pena poderá, desde já, ser executada.

Ressalva do entendimento da Relatora.

2. Embora determinado o imediato cumprimento da pena, com
a expedição do mandado de prisão, encontra-se pendente o julgamento, pelo
Tribunal a quo, dos embargos infringentes opostos pela defesa, cujo efeito
suspensivo impede, por ora, a expedição da ordem de prisão, vez que ainda não
confirmada a condenação por colegiado de segundo grau.

3. Ordem concedida a fim de que o paciente possa aguardar em
liberdade o julgamento de seus recursos pelo Tribunal de segundo grau, se por
outro motivo não estiver preso (HC 360.118/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA

DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 24/8/2016)
Por tais razões, defiro o pedido de liminar apenas para assegurar ao paciente o
direito de aguardar em liberdade o esgotamento dos prazos recursais ordinários, se por outro motivo
não estiver preso.

Oficie-se, com urgência, a autoridade coatora, bem como o Juízo de primeiro grau
para adoção das providências cabíveis. Na ocasião, solicitem-lhes as informações pertinentes.

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.
Intimem-se.
Brasília (DF), 26 de setembro de 2018.

MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

Distribuição automática em 25/09/2018 às 13:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR