Informações do processo 2018/0253936-6

Distribuição automática em 26/09/2018 às 13:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de THALIS
GALDINO OLIVEIRA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena-base pelo
delito de tráfico de drogas ao mínimo legal, resultando a pena final do paciente em 1 ano e 8 meses

de reclusão mais 166 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, vedada a substituição da pena

privativa de liberdade por restritivas de direito.

Nesta Corte, o impetrante alega manifesto constrangimento ilegal, haja vista a
expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente pelo Tribunal de origem, para o início do
cumprimento da pena provisória, sem o trânsito em julgado da condenação.

Informa, também, que os embargos de declaração opostos pela defesa, no qual se
busca conferir efeitos infringentes ao julgado, sobretudo quanto à pena e o regime prisional aplicados,
não foram examinados na origem.

Requer, assim, a concessão da ordem para que o paciente aguarde em liberdade o

julgamento dos aclaratórios.

É o relatório.

Decido.

Sobre o tema, convém anotar que, após o julgamento do Habeas Corpus n.
126.292/SP (STF, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em

17/2/2016), esta Corte passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que "a
execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito
a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de
inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal". Em outras palavras,
voltou-se a admitir o início de cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias
ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos da Súmula 267/STJ.

Acrescente-se que o Supremo Tribunal Federal também reconheceu a repercussão

geral do tema (ARE 964.246/SP, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI) e, em 11/11/2016, decidiu, em

Plenário Virtual, pela reafirmação de sua jurisprudência externada no mencionado HC 126.292/SP,

em acórdão assim ementado:

"CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º,

LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO.EXECUÇÃO
PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL

RECONHECIDA.JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA.

1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de
acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a
recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional

da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da

Constituição Federal.

2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento
da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a

matéria."

(ARE 964246 RG, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, julgado em
10/11/2016, DJe de 25/11/2016)

Contudo, vale anotar que a expedição de mandado de prisão para início de
cumprimento da pena caracteriza constrangimento ilegal quando ocorre antes do esgotamento da

jurisdição ordinária.
Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO.
CONDENAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.
POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA CONTUDO, NA HIPÓTESE, DE
EXAURIMENTO DA JURISDIÇÃO DO EG. TRIBUNAL DE
ORIGEM. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. I - A Terceira

Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do

col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação
que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar

constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O

Supremo Tribunal Federal, recentemente consignou, por ocasião do
julgamento do ARE n. 964.246/SP, que "fica reafirmada a jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de
acórdão penal condenatório preferido em grau recursal, ainda que sujeito a
recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional
da presunção de inocência afirmado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição

Federal" (ARE n. 964.246/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki,

DJe de 24/11/2016). III - Dessarte, em outras palavras, está autorizada a

execução provisória da pena após o julgamento em segunda instância,

ressalvadas hipóteses em que seja possível a superação de tal entendimento
pela existência de flagrante ilegalidade. IV - No caso, não se verifica o
encerramento da jurisdição do eg. Tribunal de origem, porquanto pendente

de julgamento embargos de declaração opostos pela defesa, razão pela qual,

na hipótese e por ora, não se pode permitir o início da execução da pena,
ainda que provisoriamente. Contudo, concedo a ordem de ofício para

autorizar que o paciente, salvo se por outro motivo estiver preso, aguarde em

liberdade o esgotamento das vias recursais ordinárias.

(HC 411.537-SP, Quinta Turma, Relator Ministro Félix Fischer, DJe

30/10/2017)

Na hipótese, pendente de julgamento os embargos de declaração opostos pelo

paciente, impõe-se a suspensão da execução provisória da pena até o esgotamento da jurisdição
ordinária.

Por sua vez, a constatação de manifesta ilegalidade na definição do regime mais

grave ao paciente e corréus, recomendam a concessão da ordem, de ofício.

A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e
os a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art.
2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES.

Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e
reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento as
diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, ao
disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com a preponderância a
natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente
sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

In casu, estabelecida a pena final em patamar inferior a 4 anos de reclusão, verificada
a primariedade do agente e a análise favorável das circunstâncias judiciais, o regime aberto é o
adequado para o cumprimento da pena reclusiva, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, alínea
"c", do CP, sobretudo quando não significativa a quantia de entorpecentes apreendidos (7,17g de
cocaína, 39 tubos de lança perfume e 14,94g de maconha), como firmado inclusive no próprio

acórdão impugnado.

A propósito:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O

TRÁFICO. PENA INFERIOR À 4 (QUATRO) ANOS.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL
DE CUMPRIMENTO DA PENA. ENUNCIADOS 440 DO STJ E 718 E

719 DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,

salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial

impugnado.

2. Conforme o entendimento reiterado desta Corte, a gravidade abstrata
acerca do crime, não justifica à fixação de regime prisional mais gravoso,

sobretudo quando o condenado é primário e detentor de bons antecedentes e

a pena-base foi fixada no mínimo legal, como na hipótese. Viola o
entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 440 do Superior

Tribunal de Justiça e nas Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.

3. O quantum da condenação (3 anos e 6 meses), a primariedade e a análise
favorável das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o

cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art.

33, § 2º, alínea "c", do CP.

4. Havendo o paciente preenchido os requisitos do art. 44 do Código Penal,

deve a pena corporal ser substituída por penas restritivas de direitos.

5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o
regime aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo competente." (HC

327.852/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015)
Por fim, pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente,
circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não significativa de droga apreendida), é cabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo de
primeiro grau (AgRg no REsp 1.622.395/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA

FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 05/12/2016).

Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do RISTJ, concedo a ordem para que o
paciente aguarde em liberdade o exaurimento das instâncias de origem.

Defiro, ainda, habeas corpus de ofício, para fixar o regime aberto como o inicial para
o cumprimento da pena reclusiva, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo da execução, estendendo-se tal decisão aos

corréus, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.

Publique-se. Intimem-se.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Brasília (DF), 26 de setembro de 2018.

Ministro RIBEIRO DANTAS
Relator