Informações do processo 2018/0253690-6

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VICTOR LUIZ OLIVEIRA DA PAZ - BA033512

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : FRANCISCO REGINALDO DE SOUZA (PRESO)

PACIENTE : RAFAEL ROBERTO BETINELI RODRIGUES (PRESO)

Trata-se de habeas corpus (fls. 3/9), com pedido liminar, impetrado em benefício
de RAFAEL ROBERTO BETINELI RODRIGUES e FRANCISCO REGINALDO DE

SOUZA , contra v. acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n.

1502384-10.2017.8.26.0536 - fls. 58/74).

Depreende-se dos autos que o juiz singular condenou RAFAEL , por infração ao

art. 157, § 2.º, inciso II, por duas vezes, e na forma do art. 70, do Código Penal, e ao art. 244-B, do
ECA, à pena total de 7 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 15
dias-multa, no valor mínimo legal , e FRANCISCO , por infração ao art. 157, § 2.º, inciso II, por
duas vezes, na forma do art. 70, do Código Penal, e ao art. 244-B, do ECA, à pena somada de 8

anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 16 dias-multa, no valor

mínimo legal (fls. 30/38).

Irresignada, a Defesa interpôs apelação criminal, na Corte estadual, que a ela negou

provimento, nos termos de v. acórdão assim ementado:

"Roubos circunstanciados e corrupção de menor - Recursos defensivos -

Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento das práticas delitivas
- Absolvição - Descabimento - Penas motivadamente dosadas, necessárias e

suficientes para reprovação e prevenção dos crimes - Sentença mantida -

Recursos desprovidos." (fl. 61).

No presente mandamus, a impetrante alega que, na primeira etapa da dosimetria
das penas do paciente FRANCISCO , os antecedentes criminais foram valorados negativamente de
forma inidônea, pois se confundiriam com a reincidência e teriam perdido qualquer relevância pelo

transcurso do período depurador.

Aduz, por outro lado, que é ilegal o reconhecimento do concurso formal entre os
crimes de roubo, para ambos os pacientes, tendo-se em vista que a ação foi única e as vítimas eram
casadas (patrimônio único).

Argumenta que o concurso formal deveria ter sido reconhecido, na verdade, entre
os roubos e a corrupção de menores, uma vez que a diversidade do bem jurídico tutelado por cada
tipo criminal não impede a aplicação do instituto.

Ao final, requer, liminarmente e no mérito, seja a ordem concedida para retificar a

dosimetria das penas nos termos acima delineados.

A liminar foi indeferida, às fls. 79/81.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (fls.

86/90).

É o relatório.

Decido.

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado
em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência
de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

A Defesa sustenta haver constrangimento ilegal na dosimetria realizada na primeira
fase, em relação ao paciente FRANCISCO , pela apontada existência de maus antecedentes .

Argumenta que os maus antecedentes integram "o conceito de reincidência , já reconhecida na
segunda fase da dosimetria, o que configuraria bis in idem" (fl. 4).

Ademais, aponta que o trânsito em julgado ocorreu há mais de cinco anos, o que
contraria o disposto no art. 64, inciso I, do Código Penal, tendo em vista o decurso do período

depurador, o que impede a utilização do processo para configurar maus antecedentes .

A matéria ficou posta, na origem, nos seguintes termos:

"Em relação ao recorrente FRANCISCO , a pena-base do delito de roubo
foi justificadamente fixada em 1/8 acima do mínimo legal, em razão de sua

antecedência criminal , demonstrada pela certidão de fls. 80, não sofrendo

modificação na segunda fase, porquanto fora beneficiado com a

compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a

reincidência, muito embora o acusado ostente duas condenações criminais

definitivas, por crimes patrimoniais, aptas a configurar agravante, o que

deveria ensejar maior rigor punitivo (vide fls. 45 e 81/82).

A propósito da dosimetria do corréu FRANCISCO , saliente-se que
malgrado a condenação criminal definitiva espelhada na certidão de fls. 80
sinalize a possibilidade de ter sido alcançada pelo período depurador,

previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, nada obsta sua valoração
negativa no sopesamento das circunstâncias judiciais, a título de mau

antecedente, exasperando a pena-base, como na hipótese em tela, não
havendo se cogitar de bis in idem." (fl. 68).

A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de
manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores

incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX

FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015).

Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados
concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos

próprios do tipo penal.

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética,
em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade
vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo
elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016; HC 332.155/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe
10/05/2016; HC 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,

julgado em 03/11/2015, DJe 19/11/2015; HC 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ,

QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 10/04/2014.

Ora, como se sabe, a jurisprudência desta Corte acerca do tema é firme no sentido
de que condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes , na
primeira fase, bem como para agravar a pena, na segunda fase, a título de reincidência , sem

ocorrência de bis in idem, desde que as anotações sejam de fatos diversos, como no caso.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE

ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE

UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ANTERIORES NA PRIMEIRA E
NA SEGUNDA ETAPAS DA DOSIMETRIA QUANDO SE TRATA DE
PROCESSOS DISTINTOS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PLEITO
DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA REINCIDÊNCIA.
VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO ENSEJA O
INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1/6.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO

CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

2. Condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus
antecedentes na primeira fase, bem como para agravar a pena na segunda

fase, a título de reincidência, sem ocorrência de bis in idem, desde que as
condenações sejam de fatos diversos. Precedentes.

3. Nos autos, verifica-se que o paciente possui condenações diversas
transitadas em julgado, sendo uma apta a configurar a reincidência, não
havendo ilegalidade em utilizar algumas condenações na primeira fase e

outra na segunda fase.

[...]

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para
redimensionar a pena do paciente (HC 412.781/SP, Rel. Min. REYNALDO
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe

06/11/2017).
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO

PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AMEAÇA E LESÃO

CORPORAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE
UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ANTERIORES NA PRIMEIRA E
NA SEGUNDA ETAPAS DA DOSIMETRIA QUANDO SE TRATA DE
PROCESSOS DISTINTOS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.
REGIME ABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. IMPOSSIBILIDADE.

PACIENTE REINCIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

- Condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus
antecedentes na primeira fase, bem como para agravar a pena na segunda

fase, a título de reincidência, sem ocorrência de bis in idem, desde que as
condenações sejam de fatos diversos. Precedentes.

- Nos autos, verifica-se que o paciente possui condenações diversas
transitadas em julgado, sendo uma apta a configurar a reincidência, não
havendo ilegalidade em utilizar algumas condenações na primeira fase e

outra na segunda fase.

[...]

- Habeas corpus não conhecido (HC 391.993/SP, Rel. Min. REYNALDO

DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe
27/04/2017)
A jurisprudência desta Corte tem posicionamento firme também no sentido de que
as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código

Penal, afastam os efeitos da reincidência , mas não impedem a configuração de maus antecedentes ,

permitindo o aumento da pena-base acima do mínimo legal e a devida individualização das penas.

Nesse sentido, confira-se precedente desta Corte:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
CONDENAÇÕES DEFINITIVAS ATINGIDAS PELO PERÍODO
DEPURADOR DE 5 ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS

ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA.

PARA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE

DIMINUIÇÃO CONTIDA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.

IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. PRESENÇA DE
MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA
RECONHECIMENTO DA BENESSE. REGIME FECHADO.
ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA
SUPERIOR A 4 ANOS. SUSPENSÃO OU SUBSTITUIÇÃO DA

REPRIMENDA. DESCABIMENTO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS.
AUSÊNCIA DE REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTS. 44 E 77, DO CP.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

II - Embora o Supremo Tribunal Federal ainda não haja decidido o
mérito do RE n. 593.818 RG/SC - que, em repercussão geral já
reconhecida (DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para
se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes -, certo é
que, por ora, este Superior Tribunal possui o entendimento consolidado de

que, decorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou a
extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora

não possa prevalecer para fins de reincidência, pode ser sopesada a título

de maus antecedentes. Precedentes.

III - Diante da existência de precedentes em ambos os sentidos e tendo em
vista a ausência de definição da matéria pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal, não há como qualificar de abusiva ou de ilegal a

decisão que opta por uma das duas correntes.

[...]

V - Segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior, a condenação

anterior existente, ainda que alcançada pelo período depurador de cinco

anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não seja apta a

caracterizar a agravante da reincidência, configura maus antecedentes,
razão pela qual fica impedida a aplicação do redutor previsto no art. 33, §
4º, da Lei de Drogas, diante da ausência do preenchimento dos requisitos

legais.

[...]

Habeas corpus não conhecido (HC 446.042/RJ, Rel. Ministro FELIX

FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 29/05/2018).

Assim, no ponto, não há ilegalidade flagrante a coartar.

A impetrante sustenta, ainda, que deve ser afastado o concurso formal entre os
delitos de roubo, por se tratar de crime único , uma vez que "a ação foi única e as vítimas eram

casadas, conforme autos de declarações em sede inquisitorial, sendo, portanto, o patrimônio único"

(fl. 7).

Sobre o tema, a instância a quo decidiu ser "irrelevante, na hipótese, que as vítimas
fossem casadas e que as subtrações tenham ocorrido no mesmo contexto fático, pois demonstrado
que os apelantes se voltaram contra bens individualizados" (fl. 71).

Quanto à alegada inexistência de concurso formal , a jurisprudência desta Corte
entende que o referido instituto está configurado quando praticado o crime de roubo, mediante uma
só ação, contra vítimas distintas, ainda que façam parte da mesma família, uma vez que atingidos

patrimônios diversos.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. DUAS VÍTIMAS
DE UMA MESMA FAMÍLIA. PATRIMÔNIOS DIVERSOS.
CONCURSO FORMAL CONFIGURADO. REGIME PRISIONAL
FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DA CONDUTA. FUNDAMENTO
INIDÔNEO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO.
SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719 DO STF. WRIT NÃO CONHECIDO.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

Distribuição automática em 26/09/2018 às 11:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de FRANCISCO REGINALDO

DE SOUZA e RAFAEL ROBERTO BETINELI RODRIGUES contra acórdão proferido pelo

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação Criminal n.
1502384-10.2017.8.26.0536.

Consta dos autos que os pacientes foram condenados, pelo Juízo de 1º grau, ao
cumprimento da pena das penas de 7 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado,
e ao pagamento de 15 dias-multa (Rafael), e 8 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e 16 dias-multa (Francisco), pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, inciso II, por
duas vezes, e na forma do art. 70, ambos do Código Penal, e no art. 244-B, do Estatuto da Criança e
do Adolescente, nos moldes do art. 69, do Código Penal.

A Defensoria Pública apelou, mas o Tribunal a quo negou provimento ao recurso
(fls. 58/74).

Na presente impetração, a defesa sustenta haver constrangimento ilegal na
dosimetria realizada na primeira fase, em relação ao paciente Francisco, pela apontada existência de
maus antecedentes. Argumenta a defesa que os maus antecedentes integram o conceito de
reincidência, já reconhecida na segunda fase da dosimetria, o que configuraria bis in idem (fl. 4).
Ademais, aponta que o trânsito em julgado ocorreu há mais de cinco anos, o que contraria o disposto
no art. 64, I, do Código Penal, tendo em vista o decurso do período depurador, o que impede a
utilização do processo para configurar maus antecedentes.

Sustenta, ainda, que deve ser afastado o concurso formal entre os delitos de roubo,
por se tratar de crime único, uma vez que a ação foi única e as vítimas eram casadas, conforme
autos de declarações em sede inquisitorial, sendo, portanto, o patrimônio único (fl. 7).

Quanto aos crimes de roubo e de corrupção de menores, argumenta que ocorreram
em ação única e a diversidade do bem jurídico tutelado não obsta a aplicação da regra do concurso
formal (fl. 8).

Requer, liminarmente e no mérito, a diminuição das penas aplicadas, tendo em vista

a fundamentação acima expendida.

É o relatório. Decido.

A liminar em habeas corpus, bem como em recurso em habeas corpus, não possui
previsão legal, tratando-se de criação jurisprudencial que visa a minorar os efeitos de eventual

ilegalidade que se revele de pronto na impetração.

No caso dos autos, ao menos em juízo de cognição sumária, não verifico manifesta
ilegalidade apta a justificar o deferimento da medida de urgência, notadamente se considerado que é
inviável a modificação da pena nesta oportunidade, tendo em vista tratar-se de juízo meramente
perfunctório.

Ademais, o pedido liminar confunde-se com o próprio mérito recursal, o qual

deverá ser analisado em momento oportuno, por ocasião do julgamento definitivo da impetração.

Ante o exposto, indefiro a liminar.
Devidamente instruídos, dispenso informações.
Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal.
Publique-se. Intime-se.
Brasília (DF), 27 de setembro de 2018.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator