Informações do processo 2018/0228149-4

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de Recursos Especiais interpostos por ANA CLÁUDIA
CAVALCANTI e OUTRAS e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
PERNAMBUCO , contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 1 a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco no julgamento de Apelação,
assim ementado (fls. 1.749/1.750e):

AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE
CAMINHÃO-PIPA. REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE
CONVITE. DIRECIONAMENTO DO RESULTADO DO CERTAME.
AUSÊNCIA DE COTAÇÃO DE PREÇOS. CONTRATAÇÃO ANTES DA
REALIZAÇÃO DA SESSÃO DE ABERTURA DAS PROPOSTAS.
PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. DISPENSA INDEVIDA
DA CORRETA MODALIDADE LICITAÇÃO. DANO AO ERÁRIO IN RE
IPSA. CONDENAÇÃO IMPOSTA A LUZ DOS PRINCÍPIOS DA
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

1. No que toca ao elemento subjetivo da conduta, é certo que os réus, ora
recorridos, agiram livre e conscientemente com o intuito de angariar
vantagem indevida sobre os cofres públicos, o que deságua na

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ouui 11 n ia w uiilciu i i^i^il^ w \saw uc? uciiilu nyuoLii n iu ; a ^uai, nihiuoivu,
chegou a confessar que nunca havia prestado tal serviço anteriormente,
nem possuía caminhão -pipa ou pessoal contratado. De tal sorte, ainda
admitiu ter recebido 50% do valor pago pelo serviço na condição de lucro.

3. Esta e. Câmara de Direito Público, diante dos fatos acima sopesados,
concluiu que houve dispensa de procedimento licitatório, e que a realização
de Convite serviu apenas para direcionar o resultado do certame.

4. É digno de registro: as provas dos autos apontam nitidamente para a
fraude ao certame, uma vez que a nota de empenho n. 3944, no valor de
RS 37.720,00 (trinta e sete mil, setecentos e vinte reais), foi emitida aos
01.09.2005,ou seja: 7 (sete) dias antes da realização da sessão de abertura
dos envelopes (ocorrida no dia 08.09.2005).Em outros dizeres: a
contratação da Sra. Érika Islândia ocorreu dias antes da sessão destinada a
aferir e selecionar as melhores propostas, o que demonstra o elemento
subjetivo dolo de todos os envolvidos, bem ainda faz prova da má fé que
eiva todo o procedimento.

5. No que toca o dano ao erário, há evidência de superfaturamento de preço
no serviço, uma vez que a beneficiária admitiu ter recebido 50% (cinquenta
por cento) do valor pago pela execução do contrato como lucro. Não
bastasse isso, mesmo que não houvesse tal constatação dos autos,
também restou comprovado que não houve prévia cotação de preços, nem
prova de que o serviço foi efetivamente prestado, caracterizando-se, ainda,
dispensa de procedimento licitatório, o que - na linha da jurisprudência do c.
Superior Tribunal de Justiça - STJ - enseja o dano in re ipsa. Por tal ordem
de ideias, não se sustenta a tese da sentença de que não ocorreu dano ao
erário. Precedente: STJ - Processo AgRg no AgRg no REsp 1288585/RJ.
Relator(a)Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO
DO TRF 1 a REGIÃO). Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA. Data do
Julgamento 16/02/2016.

6. DOSIMETRIA. Condenação dos réus na seguinte forma: LUIZ CABRAL
DE OLIVEIRA FILHO, ex-prefeito do Município do Cabo de Santo
Agostinho, nas sanções de multa civil de 2 (duas) vezes o valor do dano,
bem ainda, na proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda
que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo
prazo de 3 (três) anos; ÉRIKA ISLÂNDIA SILVA DEOLIVEIRA, beneficiária
do contrato e sobrinha do ex-prefeito, bem como ÉRIKA ISLÂNDIA
SILVADE OLIVEIRA - ME, cada qual nas sanções de multa civil de 2 (duas)
vezes o valor do dano, bem ainda, na proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de 3(três) anos; ELIANA FERREIRA SOARES,
ANA CLÁUDIACAVALCANTI e CRISTIANE CAVALCANTI DOS SANTOS,
membros da Comissão Permanente de Licitação do Município do Cabo de
Santo Agostinho- PE, nas sanções de multa civil de 1(uma)vez o valor do
dano. Todos os réus ficam obrigados, solidamente, ao ressarcimento dos
valores indevidamente pagos, o que deve ser apurado na fase de
liquidação.

7. Mantida a absolvição de GILDO AMÂNCIO BATISTA e GILDO AMÂNCIO
BATISTA- ME por ausência de provas de participação no processo
licitatório.

8. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Sentença
reformada. Decisão unânime.

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Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, ANA
CLÁUDIA CAVALCANTI e OUTRAS apontam ofensa aos arts. 10, VIII e XII, e 11 da
Lei n. 8.429/1992, alegando, em síntese, que não praticaram atos de improbidade
administrativa, porquanto seriam responsáveis apenas pela confecção do “mapa da
licitação", não tendo sido demonstrado o elemento subjetivo doloso ou culposo ou
mesmo dano ao erário.

Por sua vez, com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO sustenta violação ao art. 12,
II, da Lei n. 8.429/1992, aduzindo, em síntese, que deveria ter sido imposta aos réus a
sanção de suspensão dos direitos políticos.

Com contrarrazões (fls. 1.953/1.958e, 1.993/2.004e e 2.021/2.030e), os
recursos foram inadmitidos (fls. 2.044/2.045e e 2.052/2.054e), tendo sido interpostos
Agravos, posteriormente convertidos em Recursos Especiais (fls. 2.246/2.249).

O Ministério Público Federal manifestou-se, na qualidade de custos legis, às
fls. 2.255/2.264e.

Feito breve relato, decido.

Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão
realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação
do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de
Processo Civil de 2015.

Nos termos do art. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015,
combinados com os arts. 34, XVIII, a e b, e 255, I e I, do Regimento Interno desta
Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a
não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado
especificamente os fundamentos da decisão recorrida, bem como a negar provimento a
recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de
repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de
assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta
Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da
Súmula n. 568/STJ:

O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar
ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante
acerca do tema.

I. Do Recurso Especial de Ana Cláudia Cavalcanti e outras:

De pronto, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento

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arts. 9° e 11 ou, ao menos, culpa, quanto as condutas ao art. 10 aa Lei n. 8.429/1992,
na linha dos seguintes julgados:

AÇÃO DE IMPROBIDADE ORIGINÁRIA CONTRA MEMBROS DO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. LEI 8.429/92. LEGITIMIDADE
DO REGIME SANCIONATÓRIO. EDIÇÃO DE PORTARIA COM
CONTEÚDO CORRECIONAL NÃO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO.
AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA
DE IMPROBIDADE.

(...)

2.  Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A
improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da
conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera
indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do
agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9°
e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo
10.

3. No caso, aos demandados são imputadas condutas capituladas no art. 11
da Lei 8.429/92 por terem, no exercício da Presidência de Tribunal Regional
do Trabalho, editado Portarias afastando temporariamente juízes de
primeiro grau do exercício de suas funções, para que proferissem sentenças
em processos pendentes.

Embora enfatize a ilegalidade dessas Portarias, a petição inicial não
descreve nem demonstra a existência de qualquer circunstância indicativa
de conduta dolosa ou mesmo culposa dos demandados.

4. Ação de improbidade rejeitada (art. 17, § 8°, da Lei 8.429/92).

(AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL,
julgado em 21/09/2011, DJe 28/09/2011 - destaques meus).

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITA MUNICIPAL.
CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS SEM CONCURSO
PÚBLICO. AMPARO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DO
ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). ART. 11 DA LEI 8.429/92.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a
contratação de servidores públicos sem concurso público baseada em
legislação local não configura improbidade administrativa prevista no art. 11
da Lei 8.429/92, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo), necessário
para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da
administração pública. A propósito: AgRg no REsp 1358567 / MG, desta
relatoria, Primeira Turma, DJe 09/06/2015; REsp 1.248.529/MG, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/09/2013.

2. Recurso especial provido.

(REsp 1.529.530/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 27/06/2016 - destaques meus).

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. PREFEITO. ENVIO DE CORRESPONDÊNCIA A
SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS, PELO PREFEITO,
SOLICITANDO VOTOS PARA CANDIDATOS QUE APOIA. OFENSA AOS
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 DA LEI 8.429/92.
ACÓRDÃO QUE DECIDE SER DESNECESSÁRIA A DEMONSTRAÇÃO

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i             izv         v f v uvljui-f i v v,     wivL/viyn ízv riwi-fvfi-.

RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO .

(...)

III. No caso, não obstante a sentença tenha afirmado a presença do dolo, na
conduta do recorrente, o Tribunal de origem, ao apreciar a Apelação e os
Declaratórios, opostos pelo ora recorrente, decidiu apenas que "a lesão a
princípios administrativos contida no art. 11 da Lei n.° 8.429/92 não exige
dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da lesão ao erário público".

IV. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a
improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da
conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera
indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do
agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9°
e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo
10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE
ESPECIAL, DJe de 28/09/2011).

V. A análise da questão referente à existência ou não de dolo, na conduta
do agente, demanda, em regra, o reexame de matéria fática, o que é
vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

Precedentes do STJ (AgRg no AREsp 666.459/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2015; AgRg no AREsp
186.734/MG, Rel. Ministra MARGA TESSLER (Desembargadora Federal
Convocada) do TRF/4 a Região, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/03/2015).

Assim sendo, mostra-se inviável acolher, desde já, a alegação do
recorrente, no Especial, no sentido de que não teria agido com dolo, pois tal
demandaria o exame do conjunto fático-probatório dos autos.

VI. Nesse contexto, levando em consideração ajurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, necessária a anulação do acórdão recorrido, para que,
com o retorno dos autos à origem, seja analisada, de forma efetiva, à luz do
acervo fático-probatório dos autos, a presença ou não do elemento
subjetivo, na conduta imputada ao recorrente. Precedente do STJ (REsp
1.512.047/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe
de 30/06/2015).

VII. Recurso Especial conhecido e parcialmente provido.

(REsp 1.305.943/MA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 06/05/2016 - destaques meus).

Com efeito, o tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos
fáticos contidos nos autos, consignou restar comprovado o dano, bem como o elemento
subjetivo doloso na conduta das rés, caracterizando, dessa forma, o ato ímprobo, nos
seguintes termos (fls. 1.734/1.736e):

No que toca ao elemento subjetivo da conduta, tenho que os réus, ora
recorridos, agiram livre e conscientemente com o intuito de angariar
vantagem indevida sobre os cofres públicos, o que - via de regra - leva à
caracterização de dano ao erário.

Destaque-se que, nos autos, restou evidenciado e comprovado que o
Convite n. 145/2005 foi forjado, montado, para beneficiar a sobrinha do
então ordenador de despesas do Município, a sra. ÉRIKA ISLANDIA,
sobrinha do então Prefeito do Cabo de Santo Agostinho, que inclusive
chegou a confessar que nunca havia prestado tal serviço anteriormente,

Documento eletrônico VDA25031892 assinado eletronicamente nos termos do Art.1° §2° inciso III da Lei 11.419/2006

DmkiA uri ema nncTA              ac/a/i/oaoa hc.ao.ea

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Da aferição dos fatos e provas colacionados ao bojo dos autos podemos
concluir que não se realizou qualquer tipo de seleção prévia, posto que a
nota de empenho e o contrato acabaram sendo feitos antes mesmo da
seleção, o que demonstra o preclaro direcionamento do certame.
(...)
À vista de todas essas premissas, não podemos chegar a outra conclusão,
senão de que há evidente prova do elemento subjetivo dolo na conduta dos
recorridos LUIZ CABRAL De OLIVEIRA FILHO, ex-prefeito do Município do
Cabo de Santo Agostinho, ÉRIKA ISLÂNDIA SILVA DE OLIVEIRA, como
beneficiada com o ato em questão, e ELIANA FERREIRA SOARES, ANA
CLÁUDIA CAVALCANTI e CRISTIANE CAVALCANTI DOS SANTOS, corno
membros da Comissão Permanente de Licitação do Município que
laboraram no direcionamento do prélio.

Já no que concerne a existência de dano ao erário, também entendo que há
provas de sua ocorrência. Explico.

Toda a contratação ocorreu sem a necessária prova de que o serviço foi
devidamente prestado. Mas, não foi apenas isso. Não houve cotação de
preços, e a própria beneficiária do "esquema" confessou ter obtido um lucro
de 50% em cima da execução do contrato. Por tal ordem de razão, é crível
imaginar que houve dano ao erário, pois o