Informações do processo 2018/0252224-7

Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu o recurso especial em razão
da incidência da Súmula 7/STJ.
No presente agravo, afirma que a análise das razões do recurso especial não exige reexame
de provas, mas revaloração destas, bem como a correta aplicação da legislação federal. Pugna pelo

provimento do agravo para que o recurso especial seja conhecido e, no mérito, provido.

Contraminuta apresentada, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do

agravo.

É o relatório.

Decido.
O agravo é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, à
análise do mérito recursal.

O recorrente foi condenado, como incurso no art. 33, § 4º, c/c art. 40, VI, todos da Lei

11.343/2006, às penas de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 333 dias-multa.
O Tribunal a quo, por seu turno, deu provimento à apelação do Ministério Público para
decotar a minorante do tráfico privilegiado, recrudescendo o regime inicial e, em reformatio in
mellius, reduziu a fração de aumento das penas (art. 40, VI, da Lei 11.343/06) ao mínimo legal (1/6).
As penas, ao final, foram fixadas no patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado,

bem como 583 dias-multa.

O acórdão impugnado, ao decotar a minorante do tráfico privilegiado, utilizou-se dos

seguintes fundamentos:

A r. sentença fixou as penas-base no mínimo legal, assim conservadas na
segunda etapa dosimétrica, vindo a ser minoradas pela metade e majoradas pela terça
parte, por força, respectivamente, dos arts. 33, §4º, e 40, VI, ambos da Lei 11.343/06.

Nesse ponto, insurge-se o Ministério Público, pugnando pelo decote da

causa de diminuição de pena, em relação ao que entendo assistir-lhe razão.

Impende registrar, de início, que, em matéria de dosimetria penal, entendo
necessária a efetivação e realização do princípio constitucional de individualização da
pena, pelo que deve o Magistrado guiar-se tanto pelos comandos legais, quanto pelas
peculiaridades fáticas de cada caso, dispensando ao agente um tratamento individualizado
e adequado, à luz do caso concreto, à consecução dos fins da pena, notadamente de
ressocialização do agente, bem como de punição e prevenção do ilícito perpetrado.

Dito isso, tenho que, no caso concreto, não há espaço para a aplicação da
minorante do art. 33, §4º, da Lei de regência, face à imensa quantidade de drogas
apreendidas em poder do réu (156g de cocaína, 01 pedra da mesma substância e 25g de
maconha - fl. 25).

Afinal, a causa especial de diminuição de pena em questão destina-se ao
iniciante e pequeno traficante, e não àquele que faz do comércio ilícito seu meio de vida,
como visto na espécie, eis ser cediço que o traficante iniciante, superficialmente envolvido
com a prática da mercancia ilícita, não tem acesso a tão elevada quantidade de droga de
uma única vez.

Assim, em virtude da quantidade de droga apreendida, circunstância esta
que expõe dedicação do agente à atividade ilícita do tráfico de entorpecentes, tenho por
inviável a aplicação, ao caso concreto, da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06,
posto que não atendido um de seus requisitos legais, qual seja, a não dedicação do agente
a atividades criminosas, extraída, in casu, da gravidade concretamente elevada do delito
praticado.

[...]

Nesse diapasão, tenho que o caso dos autos não comporta a aplicação da
minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, dado que, por certo, a incomum quantidade de
drogas apreendidas denota habitualidade delitiva, não se tratando de mero traficante
iniciante, quem pretendeu o legislador beneficiar com a causa de diminuição de pena em
análise.
Em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas
instâncias ordinárias. Admite-se o reexame quando configurada manifesta violação dos critérios dos

arts. 59 e 68, do CP, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de

fundamentação ou ainda de erro de técnica.

No caso, o acórdão recorrido afastou a minorante do tráfico privilegiado com fundamento
tão somente na quantidade de entorpecente apreendido, não demonstrando, com base em outros

elementos de prova, que tal quantidade evidenciaria dedicação à atividade criminosa.

Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a natureza e a quantidade da droga

apreendida podem ser validamente consideradas para concluir que o réu se dedica a atividades

criminosas ou integra organização criminosa, desde que outros elementos de prova evidenciem tais
condições, não podendo, portanto, serem consideradas isoladamente.

Destarte, a quantidade de droga não conduz, por si só, à conclusão de que o agente integre

organização criminosa. Nesse entendimento:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DA
MINORANTE TENDO POR BASE A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA,
ISOLADAMENTE CONSIDERADA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS
ELEMENTOS A INDICAREM EVENTUAL DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES

CRIMINOSAS OU SER INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO
IMPROVIDO.

1. Conforme precedentes desta Corte Superior, a natureza e a quantidade da
droga apreendida podem ser validamente consideradas para concluir que o réu se dedica a
atividades criminosas ou integra organização criminosa, desde que outros elementos de

prova evidenciem tais condições, não podendo, portanto, serem consideradas
isoladamente.

2. Em que pese a quantidade do entorpecente apreendido (3 kg de
maconha), considerando a primariedade e os bons antecedentes, tendo ainda sido

reconhecido pelo Tribunal de origem que o réu não se dedica a atividades criminosas, nem
integra organização criminosa, impõe-se a incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei
11.343/06.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1647064/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA

TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 02/05/2018)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO
DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU TECNICAMENTE
PRIMÁRIO. INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 444/STJ. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. NEGATIVA PELA
SIMPLES QUANTIDADE DE DROGA (61 G. DE CRACK, 41 G. DE MACONHA E 10
G. DE COCAÍNA) SEM INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AFASTAMENTO DEVIDO. PENA
REDIMENSIONADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA

ORDEM DE OFÍCIO.

[...]

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade e/ou a natureza
da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da
Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a dedicação à atividade criminosa.

4. Hipótese em que o Tribunal de origem negou a aplicação do benefício em
virtude, tão somente, da quantidade de drogas apreendida, não demonstrando com base
em outros elementos probantes, que tal quantidade evidenciaria dedicação à atividade

criminosa.

5. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
constitui direito subjetivo do réu, de sorte que, atendidos os requisitos legais, mister a

aplicação da referida causa redutora de pena, devendo os parâmetros previstos no art. 42
da Lei n. 11.343/2006 ser utilizados não como óbice à sua concessão, mas como vetoriais
norteadoras da fixação do quantum de redução a ser aplicado no caso. Precedentes.

6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para

fixar a pena em 4 anos e 2 meses de reclusão e 417 dias-multa

(HC 297.098/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,

julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016).
Ressalto, por fim, que, nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a
natureza e/ou a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a justificar a fixação de

fração redutora aquém da máxima legal, pela minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (art.

42 da Lei n. 11.343/2006).

Portanto, faz jus o acusado à causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei

11.343/2006, a qual fixo na fração de 1/2, por se revelar mais adequada à espécie, conforme

fundamentado na sentença de primeiro grau.

Passo ao redimensionamento da pena.

Adotando os mesmos critérios da instância de origem, mantenho a pena-base no patamar de

5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a qual resta inalterada na segunda etapa, à míngua de

circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira etapa, em razão da minorante do tráfico, fixada em 1/2 na sentença condenatória,
resta a pena estabelecida em 2 anos e 6 meses, mais 250 dias-multa. Por fim, na terceira fase da
dosimetria, tendo em vista a redução, pelo acórdão combatido, da fração de aumento prevista no art.

40, VI, da Lei 11.343/06, ao patamar de 1/6, ficam as penas fixadas em definitivo em 2 anos e 11

meses de reclusão e 291 dias-multa.

Considerando a redução ora implementada, fixo o regime aberto , nos termos do art. 33, §

2º, c, do Código Penal, bem como concedo a substituição das penas, nos termos do art. 44 do CP.

Confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA
DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL
ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. A Corte de origem não logrou fundamentar de maneira idônea o
afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º
11.343/06, porquanto não declinou elementos concretos dos autos aptos a demonstrar a
efetiva dedicação do paciente às atividades criminosas ou a sua participação em
organização criminosa. Imperiosa, pois, a aplicação da minorante no quantum de 1/2,
redimensionando-se a pena para 2 ano e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa.

2. Fixada a pena-base no mínimo legal, ante a ausência de motivos para a
sua exasperação, e aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §
4º, da Lei n.º 11.343/06, sendo a reprimenda final inferior a 4 anos de reclusão, é possível
o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, e 44 e incisos, ambos do

Código Penal.

3. Ordem concedida a fim de reduzir a pena do paciente para 2 anos e 6
meses de reclusão e 250 dias-multa, bem como fixar o regime inicial aberto, possibilitando,
ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem
fixadas pelo Juízo das Execuções (HC 387.068/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 04/04/2017)

Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de fixar a
pena do recorrente em 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa, estabelecendo o regime aberto
e concedendo o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a

serem estabelecidas pelo juízo das execuções.

Publique-se.

Intimem-se.
Brasília, 03 de dezembro de 2018.

MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator

Distribuição por prevenção do processo RHC 70699 (2016/0120015-5) em 26/09/2018 às 09:00

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL