Informações do processo 2018/0252704-6

AGRAVANTE   : JOSINALDO BARBOSA DA LUZ

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

URBANO FINGER NETO - DEFENSOR PÚBLICO - CE024216

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA
LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA ANALÓGICA DAS
SÚMULAS 283 E 284, AMBAS DO STF. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III,
DA LEI DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 7/STJ. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME FECHADO.
GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. SÚMULA N. 568/STJ. DETRAÇÃO.
COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. SÚMULA N. 568/STJ.
AGRAVO CONHECIDO PARA DAR CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO

ESPECIAL E, NA EXTENSÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO.

Trata-se de agravo interposto por JOSINALDO BARBOSA DA LUZ contra
decisão que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão do eg. Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo (fls. 201-240).

Interposto recurso especial , com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a , da
Constituição da República a defesa alegou violação: a) do art. 59 e do art. 64, inciso I, ambos do
Código Penal, bem como do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o recorrido
não apresenta maus antecedentes, de modo que deve ser redimensionada a pena-base e reconhecida a
incidência da minorante do tráfico privilegiado; b) do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, pois
descabida a incidência da causa de aumento ao caso concreto; c) do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código
Penal, pois o regime inicial fechado foi imposto com fundamento na gravidade abstrata do delito; d)
do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, ao argumento de que a decisão deixou de analisar o
tempo em que o recorrente restou preso cautelarmente pelo delito ora imputado.

Alega que " A apreensão de drogas na vertente ocorrência não se mostra tão

significativa. Segundo consta da r. denúncia, foram apreendidos 12 (doze) tubos plásticos do tipo

eppendorf contendo 18.55a da droga cocaína em pó e 17 (dezessete) invólucros plásticos contendo
23.05q da droga maconha" (fl. 270).

Requer, ao final, que seja: a) aplicado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006; b) afastada a causa de aumento do art. 40, inciso III, da mesma Lei; c) imposto o
regime inicial semiaberto e, realizada a detração penal, que se reconheça o regime aberto.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 278-284), sobreveio juízo negativo de
admissibilidade fundado: i) na incidência da Súmula 284/STF, ante a deficiência de fundamentação
do recurso; ii) na aplicação da Súmula 7/STJ, pois a análise do acórdão recorrido implicaria em
revolvimento de matéria fático-probatória; iii) na incidência da Súmula 83/STJ, pois o acórdão

recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior; iv) na falta de
prequestionamento da matéria.

Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o

cumprimento dos requisitos necessários a sua admissão.

O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo desprovimento do agravo em

recurso especial (fls. 327-331).

É o relatório.

Decido.

Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os
fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o
recurso especial .

Consta dos autos que o agravante foi condenado como incurso nas penas do art. 33,
caput e § 4º, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos, 4 (quatro)

meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 534 (quinhentos e trinta e
quatro) dias-multa.

O eg. Tribunal a quo negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao
recurso ministerial para afastar a incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
redimensionando a pena para 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, além de 641 (seiscentos e
quarenta e um) dias-multa.

Inicialmente, quanto à alegada violação ao art. 59, ao art. 64, inciso I, ambos do

Código Penal , bem como ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 , aduz o recorrente que não
apresenta maus antecedentes, sendo inidôneos os fundamentos utilizados pelo eg. Tribunal da origem

para manter a exasperação da pena-base e para afastar a incidência da minorante do tráfico
privilegiado.

Alega que " O transcurso do prazo de mais de 10 anos entre a extinção da pena
atestada pela certidão de fl. 96 e a nova infração, por sua vez utilizada como supedâneo do

reconhecimento dos maus antecedentes pela r. sentença recorrida, é determinante para o
afastamento dos maus antecedentes" (fl. 262).

Para melhor delimitação do tema a ser analisado, trago à colação excerto do v.
acórdão reprochado, verbis (fls. 222-227):

"Data vênia, preservada a convicção do MM. Juiz, a hipótese não guarda
compatibilidade com o redutor previsto no art. 33, §4° da Lei n. 11.343/06, uma vez não
preenchido o pressuposto legal da primariedade.

A incidência de tal minorante está condicionada ao preenchimento cumulativo dos
requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes e que o agente não se dedique a
atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Ora, se não é primário ele não cumpriu os requisitos para merecimento do redutor
(leia-se o teor do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, verbis, "desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes").

A referida causa de diminuição de pena está vinculada à adequação dos requisitos
definidos no mencionado dispositivo e não há de ser aplicada quando constatada a hipótese de
reincidência ou maus antecedentes (STF HC 110438/MS 2a t. rei. Min. Cármen Lúcia j.

25.9.2012).

Ademais, não caracteriza bis in idem a utilização dos maus antecedentes para afastar
a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e para majorar a pena-base, ante a expressa
previsão legal.

Os requisitos para a formulação dos respectivos capítulos da dosimetria são

autônomos e levados em conta em momentos distintos.

Mencionada causa de diminuição (§ 4º do artigo 33 da Lei de Drogas) tem
natureza jurídica diversa, isto é, não implica novo aumento de pena, mas sim especial benefício
concedido ao réu, desde que seja ele primário e preencha os demais requisitos previstos no
dispositivo, o que, definitivamente, não é o caso dos autos. Além do mais, respeitosamente,
quantidades relevantes, como as dos presentes autos, são denotadoras de que o agente, para ter
acesso a elas, incorporou-se à organização criminosa, critério jurisprudencial encontrável tanto no
Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG rei. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E.
ST) (AgRg no AREsp 359.220/MG rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no
AREsp 180.580/MG mesma rei. j. 7.3.2013).

Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado para infratores de menor
potencial, o que não é o caso. Oportuno remeter ao escólio do E. Des. Geraldo Wohlers, da 3 â Câm. de Direito Criminal deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Apel. n. 0001734-

82.2010.8.26.0568, em 19.7.2011: "(...) A diminuição hoje admitida pelo artigo 33, § 4o, da Lei n°
11.343/06 não está inquinada de inconstitucionalidade. Trata-se de mecanismo que fornece ao
Magistrado maior amplitude e liberdade de atuação para aferir no caso concreto a retribuição

penal a ser suportada pelo transgressor, prestigiando o princípio constitucional da individualização
da pena, direito fundamental insculpido no artigo 5 S , XLIV, da CF.

Todavia, referida redução não se mostra viável na medida em que se cuide de
infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do legislador, certamente, não foi
favorecer os traficantes de alto coturno. A mens legis da Lei n° 11.343/06 há de ter tido em vista,
primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito
delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da
população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que
persevera nessa senda. Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4o, contém expressa referência, para

fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente "não se dedique às

atividades criminosas".

[...]

E, repita-se, o sentenciado não comprovou o desempenho de trabalho lícito, de modo

que não há explicação de como teria adquirido as porções de estupefacientes.

E pese ter informado trabalhar para a sogra informalmente, tal situação não ficou

comprovada nos autos.

Por isso, ainda que inexistissem outras condenações criminais, não seria caso de
reconhecer o redutor, posto que as circunstâncias concretas da prática do crime e outros

elementos probatórios revelam a dedicação à atividade criminosa (STF HC 109.172/MS -rei. Min.

Rosa Weber-j. 11.9.2012)."

Esses fundamentos destacados, os quais, per se , sustentam o decisum impugnado,
não foram especificamente atacados pelo insurgente, razão pela qual o recurso não pode ser
conhecido, pela aplicação, por analogia, do Enunciado n. 283 da Súmula do c. Supremo Tribunal

Federal : "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de

um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles".

Nesse sentido, cito os precedentes desta Corte:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. MEDIDA CAUTELAR DE SEQUESTRO/ARRESTO. VIOLAÇÃO AO
ART. 4º, CAPUT, DA LEI N° 9.6113/98 E AO ART. 617 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 2° DO CPP E DO ART. 91, § 1º E 2º,
DO CP. VIOLAÇÃO DO ART. 125 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 136 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

CONTRARIEDADE OU NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 282, II, CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO
FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO
ABRANGÊNCIA DOS FUNDAMENTOS SUFICIENTES ENCAMPADOS NO

RECURSO. SÚMULA N. 283/STF. RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

II - Não foram infirmados os fundamentos do acórdão, que, por si só,

sustentam o decisum impugnado, razão pela qual, o recurso não pode ser conhecido,

nos termos em que aduz a Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal: "É
inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais

de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles".

Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no REsp

1669112/RS, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe de 18/12/2017).

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE
FUNDAMENTO SUFICIENTE DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA N. 283 DO
STF. ROUBO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LATROCÍNIO

TENTADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ.

1. Em observância ao princípio da dialeticidade recursal, é dever do
recorrente impugnar todos os fundamentos que sejam, por si sós, suficientes para

manter a decisão recorrida, sob pena de incidência da Súmula 283 do STF.

[...]

3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp 1675268/MG,

Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe de 22/09/2017).

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE.
PREFEITA MUNICIPAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. NULIDADE POR NÃO
REALIZAÇÃO DE NOVO INTERROGATÓRIO APÓS A ALTERAÇÃO DO NOVO
CPP. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. NÃO IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 283/STF.
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. BIS IN IDEM. SÚMULA 211/STJ. CRIMES DE
FRAUDE À LICITAÇÃO E DESVIO DE VERBA PÚBLICA. SUBSUNÇÃO.

INEXISTÊNCIA. ATIPICIDADE DO FATO. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA

JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

INVIABILIDADE. IMPROVIMENTO.

1. Tratando-se de motivação suficiente, por si só, para manter o
acórdão recorrido, não tendo o recurso a ele abrangido, incide, por analogia, a
Súmula n. 283 do STF, segundo a qual É inadmissível o recurso extraordinário,
quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso

não abrange todos eles.

[...]

6. Agravo regimental improvido" (AgRg no AREsp 621.601/SP,

Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe de 05/04/2018).

É que, no puctum salliens , o v. acórdão recorrido afastou a incidência da causa de
diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois "não preenchido o pressuposto legal
da primariedade" (fl. 222) e, também, porque "quantidades relevantes, como as dos presentes
autos, são denotadoras de que o agente, para ter acesso a elas, incorporou-se à organização

criminosa" (fl. 224).

Com efeito, o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece que " Nos delitos
definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons

antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa ".

Ora, o recorrente não se insurge especificamente contra tal motivação nas razões do
apelo extremo - lastreando o reclamo apenas no fato em que o v. acórdão recorrido considerou a
existência de maus antecedentes para afastar a minorante do tráfico privilegiado, o que evidencia a

deficiência na fundamentação do recurso no

Distribuição automática em 26/09/2018 às 10:00

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL