Informações do processo 2018/0255511-7

: MINISTRA LAURITA VAZ
IMPETRANTE   : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

ADVOGADO    : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO

SUL

PACIENTE      : EMERSON SILVEIRA DE SOUZA (PRESO)

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de
EMERSON SILVEIRA DE SOUZA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato

Grosso do Sul proferido nos autos dos Embargos Infringentes e de Nulidade n.º

0000378-76.2015.8.12.0015/50000.

Consta nos autos que o Paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos e 4 (quatro)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa, pela
prática dos crimes de furto qualificado e roubo circunstanciado, respectivamente, tipificados nos arts.

155, § 4.º, inciso II, e 157, § 2.º, inciso I, ambos do Código Penal.

Irresignados, apelaram Acusação e Defesa, tendo o Tribunal a quo, por maioria, dado
parcial provimento ao recurso do Parquet, pelas razões assim sintetizadas na ementa do julgado (fl.

378; sem grifos no original):

" APELAÇÃO DEFENSIVA - FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA
E ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA AFASTAMENTO
DAS MAJORANTES IMPOSSIBILIDADE - RECURSO MINISTERIAL -

MAJORAÇÃO DAS PENAS-BASE - ACOLHIMENTO - PREPONDERÂNCIA DA
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA - CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES -
IMPROCEDÊNCIA - APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO
AO FURTO QUALIFICADO - COMPATIBILIDADE - PARCIAL PROVIMENTO.

Inviável o afastamento da qualificadora da escalada no crime de furto, se
a prova testemunhal e documental atestam a sua ocorrência, sendo prescindível a
realização de exame pericial para tanto.

A utilização de arma branca (faca) para consecução do crime de roubo é
circunstância suficiente para majorar a figura delitiva, pois é certo que a utilização
do referido artefato garante menor resistência da vítima frente ao seu algoz.

Deve ser acolhido o pedido de majoração das pena-base quando constatado
que a discreta exasperação procedida pela instância singela não satisfaz o caráter
repressivo e preventivo da pena, tampouco se ajusta à análise das circunstâncias

judiciais.

Conforme sedimentado entendimento jurisprudencial, a atenuante da
confissão espontânea e a agravante da reincidente são circunstâncias igualmente
preponderantes, não havendo de se reconhecer a preponderância desta sobre aquela.

Na esteira do recente posicionamento das Cortes Superiores, não há
incompatibilidade entre a majorante do repouso noturno e a forma qualificada do

crime de furto.

Apelação defensiva a que se nega provimento, mantendo-se incólume as
majorantes reconhecidas. Apelo ministerial a que se dá provimento, apenas para o
fim de majorar as penas-base e reconhecer a incidência da majorante do repouso
noturno à figura qualificada do furto.
A Defesa interpôs Embargos Infringentes contra esse acórdão, ao qual, por maioria,
foi negado provimento, em julgado que recebeu a seguinte ementa (fl. 435; sem grifos no original):

" EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO E
FURTO MAJORADOS - FURTO E ROUBO DE VEÍCULOS - FURTO
QUALIFICADO PELA ESCALADA - AFASTAMENTO DAS MAJORANTES -
IMPOSSIBILIDADE - COM O PARECER - EMBARGOS IMPROVIDOS -
PROVIMENTO EX OFFICIO PARA AFASTAR A MAJORANTE DO ROUBO

COM USO DE ARMA BRANCA - ABOLITIO CRIMINIS TRAZIDA PELA LEI
13.654/2018.

Inviável o afastamento da qualificadora da escalada no crime de furto, se
a prova testemunhal e documental, assim como auto de constatação, atestam a sua
ocorrência, e a transposição de muro de quase dois metros de altura torna
prescindível a realização de exame pericial para sua comprovação.

De ofício, afasta-se a qualifícadora do uso de arma, se foi usada uma arma
branca, a qual, segundo a alteração trazida pela Lei 13.654/2018, deixou de ser apta
a configurar a majorante do roubo, já que citada lei deve ser aplicada de imediato e
para situações pretéritas, por ser lei mais benéfica ao réu."

Nas razões deste habeas corpus, a Parte Impetrante alega constrangimento ilegal, ao

argumento de que a qualificadora do delito de furto, praticado mediante escalada, foi reconhecida
sem laudo pericial (fl. 8).

Sustenta que " era dever da autoridade policial proceder à realização da perícia, de
acordo com a Lei; não o fazendo, descabe o reconhecimento do fato que deveria ser periciado" (fl.
10, sem grifos no original).

Em liminar, requer a concessão da ordem para afastar a qualificadora prevista no

inciso I do § 4.º do art. 155 do Código Penal e, no mérito, a sua confirmação (fl. 17).

Requer, ainda, a dispensa da colheita de informações junto à autoridade coatora e a

intimação pessoal de todos os atos processuais (fls. 17-18).

É o relatório inicial.

Passo a decidir o pedido urgente.

A concessão da tutela de emergência, em juízo de cognição sumária e singular, exige a
demonstração concomitante, e em grau bastante satisfatório, da plausibilidade do direito arguido e do

perigo na demora.

No acórdão dos embargos infringentes, a Desembargadora Revisora, que proferiu o

voto vencedor, assim consignou (fl. 439; sem grifos no original):

" Divirjo do e. Relator, por vários fundamentos:

1) Trata-se de muro de 02 metros de altura (que seria impossível transpor
sem escalada), então, uma barreira desse tipo por óbvio não poderia ser transposta

sem escalada;

2) A escalada não deixa sempre vestígios necessariamente, e a rigor seria
desnecessário, para se aplicar a qualificadora, que houvesse um laudo pericial.

3) Ademais, o auto de constatação de f. 122-124 atesta a ocorrência da

escalada.

Valho-me do voto condutor como razões para decidir, in verbis:

'...Segundo a defesa, a falta de exame pericial impediria o

reconhecimento da qualificadora, a qual não poderia ser atestada por outra

prova.

Restou indene de dúvidas acerca da escalada para ingressar no
imóvel e subtrair bens da vítima, pelo auto de constatação BO 78/2015 (fls.

122/4) realizado pela investigadora de policia, que constatou que o muro

da residência mede l,93m de altura.

Malgrado os argumentos defensivos, acerca da imperiosa
necessidade da elaboração de laudo pericial, é possível o reconhecimento

da referida qualificadora, se a prova testemunhal e o referido auto de

constatação (fls. 122/124) atestarem a sua ocorrência, como no caso telado.

Entender de modo diverso, seria apegar-se ao formalismo

exacerbado, em evidente negação às provas constantes nos autos. Assim,

tenho que o auto de constatação realizado pela polícia supre a realização

do laudo pericial, a fim de comprovar a ocorrência da escalada.

[...]"
Em que pese a plausibilidade jurídica do pedido, o afastamento da qualificadora do
crime de furto demanda aprofundado exame das circunstâncias fático-jurídicas analisadas pelas
instâncias ordinárias, tarefa insuscetível de ser realizada em juízo prelibatório singular, salvo

ilegalidade patente aferível prima facie, o que não é o caso.

Ademais, constitui ônus da Impetrante esclarecer a configuração do requisito do
periculum in mora, pois nada mencionou sobre de que forma o excepcional deferimento da liminar
alteraria, imediatamente, a situação ambulatorial do Paciente.

Primo ictu oculi, ainda que fosse afastada a qualificadora disposta no inciso I do § 4.º
do art. 155 do Código Penal, o Paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, com circunstâncias judiciais sopesadas negativamente

pela Corte de origem (fl. 390), portanto, não haveria necessária modificação do regime inicial.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar.

Dispenso as informações.

Ouça-se o Ministério Público Federal.

Por fim, a Defensoria Pública do Estado do Mato Grosso do Sul requer seja intimada
pessoalmente dos atos processuais. Diante disso, observe a Coordenadoria da Sexta Turma as

prerrogativas asseguradas à Defensoria Pública.

Distribuição automática em 27/09/2018 às 12:00

CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA