Informações do processo 2018/0255825-0

: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

PACIENTE : JOAO PAULO DINIZ DA SILVA

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (15,3G DE CRACK). SENTENÇA.
DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
REDUTOR EM QUANTUM MÍNIMO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PENA
REDIMENSIONADA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PRIMARIEDADE. REGIME
INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
Ordem concedida nos termos do dispositivo.
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de João Paulo
Diniz da Silva contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais na Apelação n.
1.0223-17.17.005690-5/001.

Narram os autos que o Juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Divinópolis/MG
condenou o paciente às penas de 4 anos, 8 meses e 7 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e

469 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por trazer
consigo e guardar 54 porções de crack, pesando, aprox., 15,3g (fl. 17).

Interposta apelação pela defesa, o Tribunal local, por maioria, deu parcial provimento ao
recurso para afastar a valoração negativa da culpabilidade, fixando a pena-base no mínimo legal, e

redimensionar a reprimenda do paciente para 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial
semiaberto, e 416 dias-multa (fls. 328/352).

Opostos embargos infringentes, estes foram rejeitados nos termos da ementa (fl. 377):

EMBARGOS INFRINGENTES - TRAFICO DE DROGAS - PENA -
MINORANTE - RAZÃO PARA DIMINUIÇÃO - NATUREZA E QUANTIDADE
DA DROGA APREENDIDA - PRETENSÃO DE PREVALÊNCIA DO VOTO
MINORITÁRIO - IMPOSSIBILIDADE - ENVOLVIMENTO COM A ATIVIDADE
CRIMINOSA - DISCRICIONARIEDADE. - A minorante do privilégio do tráfico do
drogas permite a discricionariedade do magistrado para optar pela melhor fração a ser
aplicada no caso concreto, considerando, principalmente, a quantidade e as características
da droga apreendida. - Mantém-se o benefício reconhecido na sentença penal
condenatória pela observância da proibição da " reformatio in pejos". V. V.: - Sendo
mínima a quantidade de drogas apreendidas, não obstante se enquadram dentre as mais
nefastas existentes no mercado maldito, mostra-se cabível a aplicação da fração de
redução pela rninorante do art 33 §4° da Lei 11.343106 em 213 (dois terços). - O regime
iniciai de cumprimento da pena, mesmo para os crimes equiparados à hediondos, deverá
ser estabelecido com base no art. 33, §§2° e 3°, do CP, uma vez que, em recentes

julgados do STF, com destaque para o HC n° 111.840/ES, fol declarada, de forma
incidental, a inconstiiucionalidade do art. 2°, §1°, da Lei 8.072150, enaltecendo assim o
princípio da individualização da pena (art. 5°, inciso XLVI). -Preenchidos os requisitos
previstos no art. 44 do CP, mister se faz a substituição da pena privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direito.

Aqui, pretende a Defensoria Pública, inclusive em liminar, a concessão da ordem para
que seja elevado o percentual de aplicação do privilégio legal. E, com alteração do percentual, requer

também a alteração do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (fl. 14).

Alega ser adequado e razoável a incidência da causa especial de diminuição de pena, na
proporção de 2/3, considerando que as circunstâncias judiciais são favoráveis e foi apreendida uma

pequena quantidade de entorpecente.

É o relatório.

Verifico ilegalidade flagrante apta a concessão da ordem de ofício, nos termos da
jurisprudência deste Superior Tribunal (AgRg no HC n. 346.810/SP, Ministro Antônio Saldanha

Palheiro, Sexta Turma, DJe 22/6/2016).

Quanto ao tema, observa-se que o Juízo de origem reduziu a pena na fração de 1/6,
destacando que, pela significativa quantidade de drogas apreendidas, ou seja, 54 (cinquenta e
quatro) porções de "crack", substância de altíssimo poder lesivo (fl. 218), não reduziria ao máximo.

A Sétima Câmara Criminal, por sua vez, esclarecendo que o paciente ostenta uma
condenação em fase de execução (fl. 346), entendeu que, no caso, o acusado sequer faria jus à
aplicação da referida minorante, tendo em vista a sua dedicação a atividades criminosas. Todavia,
tendo sido o privilégio reconhecido na sentença e não havendo recurso ministerial a respeito, nada
mais pode ser feito, lamentavelmente, haja vista a proibição da non refonnatio in pejus (fl. 346). Em
sede de embargos de divergência, mencionou a quantidade da droga apreendida.

Ocorre que, quanto à minorante do tráfico privilegiado, a jurisprudência desta Corte
Superior assinalou que [...] à míngua de outros elementos probatórios que indiquem a habitualidade
delitiva do paciente, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a aplicação do
redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser operada no máximo legal (2/3), sobretudo

quando não expressiva a quantidade de droga apreendida (HC n. 385.420/SP, Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, DJe 9/5/2017 – sem grifos no original).

Sendo assim, na hipótese, entendo que, apesar da natureza, a quantidade de droga
apreendida (15,3g crack) não se mostra expressiva o suficiente a ponto de afastar a incidência da

fração máxima (2/3) de diminuição da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06).

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. AFASTAMENTO.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE.
OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE.
REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE.
CONCESSÃO DA ORDEM.

1. A Corte de origem não logrou fundamentar de maneira idônea o afastamento
da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º
11.343/06, porquanto não declinou elementos concretos dos autos aptos a
demonstrar a efetiva dedicação do paciente às atividades criminosas ou a sua
participação em organização criminosa. Imperiosa, pois, a aplicação da minorante
no patamar máximo, redimensionando-se a pena do paciente para 1 ano, 11 meses
e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa.

2. Fixada a pena-base no mínimo legal, ante a ausência de motivos para a sua
exasperação, e aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º,
da Lei n.º 11.343/06, na fração máxima, sendo a reprimenda final inferior a 4 anos de
reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, e 44
e incisos, ambos do Código Penal.

3. Ordem concedida a fim de reduzir a pena do paciente para 1 ano, 11 meses e 10
dias de reclusão e 193 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial aberto,
possibilitando, ainda, de ofício, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções.

(HC n. 395.551/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe
4/12/2017)

Fixadas essas premissas, e obedecidas as demais diretrizes estabelecidas pelas instâncias

ordinárias, passo à dosimetria da pena.

À pena-base fixada no mínimo legal de 5 anos reclusão e 500 dias-multa (fl. 344),
ausentes agravantes e atenuantes, aplica-se a fração de 2/3 pelo reconhecimento da causa de

diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, totalizando 1 ano e 8 meses de

reclusão, e 166 dias-multa.

Outrossim, verifica-se que o magistrado fixou o regime inicial semiaberto, em atenção da
quantidade de pena imposta (fl. 218). Assim, redimensionada a pena, deve ser estabelecido o regime
inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Pelos mesmos fundamentos expostos, deve ser reconhecido o direito do réu à substituição

da pena carcerária por duas restritivas de direito.

Ante o exposto, concedo a ordem para fixar a pena de João Paulo Diniz da Silva em 1
ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, substituída a pena privativa por
duas penas restritivas de direito, a serem estabelecidas pelo Juízo sentenciante ou pelo Juízo da Vara

de Execuções Penais.

Comunique-se.

Publique-se.
Brasília, 28 de setembro de 2018.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

Distribuição automática em 27/09/2018 às 15:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR