Informações do processo 2018/0255867-7

: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO

SUL

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO

SUL

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO

SUL

PACIENTE : HELERSON FELIPE DOS SANTOS (PRESO)
EMENTA

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (56,5 G DE MACONHA, 61 SELOS
DE LSD E 1 COMPRIMIDO DE ECSTASY) E RECEPTAÇÃO. SENTENÇA.
DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE
PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE REDUÇÃO.
FUNDAMENTAÇÃO. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO DO PATAMAR DA CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA.
PRECEDENTES. REGIME INICIAL ABERTO FIXADO NO ACÓRDÃO.
SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIAS DE REQUISITOS DO ART. 44 DO CP.

Ordem concedida liminarmente nos termos do dispositivo.
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Helerson
Felipe dos Santos, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Mato Grosso
do Sul, que deu parcial provimento à apelação do paciente, reconhecendo a atenuante da confissão
(fls. 286/308) pela prática dos crimes de tráfico de drogas (56,5 g de maconha, 61 selos de LSD e 1
comprimido de ecstasy – fl. 167) e de receptação, redimensionando a pena para 3 anos e 9 meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e 375 dias-multa, em sua condenação proferida pelo Juízo de
Direito da 1ª Vara da comarca de São Gabriel do Oeste/MS à pena de 5 anos, 10 meses e 15 dias de

reclusão, em regime inicial semiaberto, e 498 dias-multa (fls. 167/180 – Ação Penal n.

0002020-63.2016.8.12.0043).

Daí a presente impetração, na qual se alega constrangimento ilegal consistente no
quantum do redutor da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico

privilegiado) e no regime inicial semiaberto, requerendo-se a substituição da pena privativa de

liberdade por restritiva de direitos.

Sustenta-se a ocorrência de bis in idem, uma vez que a natureza da substância
entorpecente apreendida, quando, a mesma circunstância judicial (natureza) já foi sopesada para a

fixação da pena-base, esta a cercear o direito de ir e vir do paciente, pois, irá cumprir pena superior
ao previsto legalmente e em regime mais gravoso do que o devido (fl. 8).

Postula-se, então, a concessão liminar da ordem para corrigir a dosimetria da pena
aplicada ao paciente, aplicando-se o quantum de redução da causa de diminuição em seu patamar
máximo e, por conseguinte, alterando-se o regime inicial do cumprimento da reprimenda, bem

como, seja convertendo-se a pena privativa de liberdade em restritiva de direito (fl. 14).

É o relatório.

Busca a impetração o redimensionamento da pena imposta ao paciente – com aplicação
da fração máxima da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da

Lei n. 11.343/2006) –, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.

Da análise dos autos, tem-se que, em relação à pretensão mandamental, a sentença foi

fundamentada nos seguintes termos (fls. 175 e 177/178 – grifo nosso):

[...]

Não verifico, no presente caso, a presença de circunstâncias judiciais negativas (art.
59, CP). Todavia, a natureza da droga apreendida justifica a fixação da pena base acima
do mínimo legal, tendo em vista que drogas sintéticas como o ecstasy são
demasiadamente danosas à saúde do ser humano, uma vez que provocam danos cerebrais
de longa e irreversível duração, afetando o pensamento, a memória, a apreendizagem,
além de outros danos físicos irreversíveis.

Além disso, é de se considerar que as drogas sintéticas são disseminadas com maior
intensidade em grandes centros urbanos, até por conta da dificuldade de acesso que os
usuários de cidades do interior enfrentam para conseguir esse tipo de droga, além de ser
uma droga com maior disseminação entre jovens da classe média-alta, devido o alto
custo. Nesse contexto, a conduta do acusado é demasiadamente danosa, na medida em

que facilita o acesso a esse tipo de droga, que é tão prejudicial e comumente utilizada por
pessoas jovens, ainda no iniciar da vida.

Como se pode ver dos autos, embora a perícia não tenha localizado substância
entorpecente nos selos encontrados com o acusado, ele próprio afirmou que os adquiriu
convicto de que se tratavam de selos de LSD. Além disso, restou demonstrado que ele
fazia o comércio desse tipo de drogas, uma vez que o adolescente João Victor (de 15
anos) afirmou ter comprado esse tipo de droga do acusado por mais de uma vez.

Neste galgar, ausente qualquer circunstância judicial do art. 59 do Código Penal
desfavorável ao acusado, mas presente a circunstância preponderante do artigo 42
da Lei de Droga como desfavorável (natureza da droga), considero como razoável,
proporcional e necessário para reprovação e prevenção do crime o aumento de 1

ano e 6 meses de reclusão e 150 dias-multa na pena mínima, fixando-se a pena-base

A defesa requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33,
§4º, da Lei de Drogas, alegando que se trata de direito subjetivo da parte acusada.

3.1. - Da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

A teor do disposto no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006 , a Lei de Drogas propiciou
uma diminuição de penas de um sexto a dois terços ao traficante de drogas que preencha
os seguintes requisitos legais: a) seja primário; b) seja portador de bons antecedentes; d)
não se dedique às atividades criminosas; d) não integre organizações criminosas.

No presente caso, a parte ré faz jus ao reconhecimento dessa causa de diminuição
de pena, porém não em seu patamar máximo e sim no seu patamar intermediário,
tendo em vista uma das circunstâncias preponderantes ter sido considerada

desfavorável ao acusado (natureza) da droga.

Não se pode ignorar a natureza da droga e a quantidade apreendida do produto para
fins de fixação do patamar de diminuição da pena. "A fração correspondente à causa de
diminuição previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 não deve ser aplicada no seu
patamar mínimo, quando, muito embora a elevada quantidade de droga apreendida, as
circunstâncias judiciais, em sua maioria, foram favoráveis, mostrando-se o patamar de 1/2
o mais adequado." (Apelação Criminal - Reclusão - N. 2012.010623-7/0000-00 -
Ivinhema. Relatora Designada - Exma Srª. Desª. Marilza Lúcia Fortes.1ª Câmara

Criminal. J. 30.07.2012).

Sendo assim, diminuo em 1/4 (um quarto) a pena aplicada na fase anterior, fixando-a
em 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 488

(quatrocentos e oitenta e oito) dias multa.

[...]

IV – DO CONCURSO DE CRIMES – CONCURSO MATERIAL.
Houve no presente caso o concurso material, ex vi do art. 69, caput do Código Penal,
uma vez que além do crime de tráfico de drogas o acusado praticou também o crime de
receptação. Assim, tendo em vista o sistema do cúmulo material, as penas que foram
fixadas separadamente, em respeito ao princípio da individualização da pena, deverão ser
somadas, da seguinte forma: (i) pelo delito do art. 33 da Lei 11.343/06 foi condenado à
pena de 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 488
(quatrocentos e oitenta e oito) dias multa; (ii) pelo delito do art. 180, caput, do Código
Penal foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão e 10 dias-multa,
TOTALIZANDO a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de
reclusão e 498 (quatrocentos e noventa e oito) dias-multa.

5ª fase: Análise do regime de cumprimento de pena e do valor da pena de multa

No que diz respeito à pena de multa, uma vez identificada a quantidade de dias-multa
devidos, com observância dos mesmos critérios ditados para identificação da quantidade
de pena privativa de liberdade a ser aplicada (ditado pelo art. 68 do Código Penal), resta
estabelecer o valor de cada dia multa, a partir das disposições do art. 60 do CP. O
interrogatório da parte ré revelou informações que permitem concluir que seus
rendimentos não extrapolam significativamente o valor do salário mínimo vigente no
país, razão pela qual fixo o dia multa na proporção de 1/30 avos do salário mínimo por
dia-multa.

Já no que toca ao regime de cumprimento de pena privativa de liberdade, para o
quantum de pena acima aplicado a legislação prevê o cumprimento de pena em regime

semiaberto (art. 33, §2º, "b", do CP).

6ª fase: Análise da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade

Conquanto o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a inconstitucionalidade da
vedação à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ditada
pelo §4º do art. 33 da Lei de Drogas, e o Senado Federal tenha editado a Resolução n. 5
de 2012, suspendendo, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a
execução dessa parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tenho que, no caso em
concreto, a substituição não se afigura possível em razão de a pena aplicada ser superior a
4 (quatro) anos, encontrando óbice nas disposições do art. 44 do CP.

Sendo assim, ausente a presença de requisito legal (art. 44, I, do CP), a substituição da

pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito não se afigura possível.

[...]

Por sua vez, a Corte local manteve a sentença condenatória, aos seguintes termos (fls.

301/307 – grifo nosso):

[...]

IV. Da aplicação do tráfico privilegiado no patamar máximo legal, qual seja: 2/3
(dois terços).

Pugna, também pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar
máximo, qual seja: 2/3 (dois terços), com a consequente redução da pena, e o
abrandamento do regime prisional, inclusive, com a concessão da substituição da pena

privativa de liberdade por restritiva de direitos.

[...]

O apelante traficava drogas sintéticas (LSD), em festas "raves", droga esta,
sabidamente, com alto poder lesivo ao ser humano, isto se conclui da prova, pois no
mínimo 02 (duas) testemunhas afirmaram já ter adquirido a droga com o apelante,
por diversas vezes. Ademais, uma destas

Distribuição automática em 27/09/2018 às 15:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR