Informações do processo 2018/0256057-8

SAMARA JULIANA MENDES - SP369788

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : TAYNA DUTRA SANTOS (PRESO)
EMENTA

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DROGAS. PLEITO DE
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º,
DA LEI DE TÓXICOS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. DE OFÍCIO, ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA APENAS PARA ESTABELECER O REGIME

PRISIONAL INICIALMENTE SEMIABERTO.
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de TAYNA
DUTRA SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido na
Apelação Criminal n.º 0001317-60.2017.8.26.0544.

Consta nos autos que a Acusada foi presa em flagrante, em 19/06/2017, pela suposta
prática do delito de tráfico de drogas, por transportar, para fins de comercialização a terceiros, 949
(novecentos e quarenta e nove) tubetes de cocaína, com peso líquido total de 229,5g (duzentos e

vinte e nove gramas e cinco decigramas) . Posteriormente a prisão em flagrante foi convertida em

preventiva.

Instaurada a ação penal, a Paciente foi condenada às penas de 5 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e de 500 (quinhentos) dias-multa, como incursa no art. 33, caput,
da Lei n.º 11.343/2006 (fls. 28-32).

O Tribunal a quo negou provimento ao apelo defensivo, nos termos do acórdão assim

ementado (fl. 48):

" APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Mérito.

Provas suficientes da autoria e materialidade delitiva. Valorização das palavras do
policial responsável pela prisão do agente. Destinação mercantil dos entorpecentes
deduzida, com segurança, pelas particularidades do caso concreto. Condenação
mantida. Inadmissibilidade de aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343/06, pois há prova de que a ré se dedica a atividades criminosas. 4.

Manutenção do regime inicial fechado, vedada a substituição da pena. APELO

DESPROVIDO."

Nas razões do presente writ, a Parte Impetrante busca, em liminar e no mérito, a
aplicação da causa de redução da pena do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, com fixação do
regime inicial aberto, alegando que a Paciente é primária, com bons antecedentes criminais, possui

trabalho lícito e residência fixa, fazendo jus à minorante do tráfico privilegiado.

Indeferi o pedido liminar às fls. 88-90.

Foram prestadas informações às fls. 95-121.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 123-130, opinando pela extinção do

processo sem resolução do mérito ou pela denegação da ordem.

É o relatório.

Decido.

O Tribunal de origem, ao negar provimento à apelação defensiva, confirmou a
inaplicabilidade da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º

11.343/2006, ao fundamento de que (fl. 54; sem grifos no original.):

"[...]

Importante destacar que não incidiu, no caso, a causa de diminuição
existente no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a prova de que a ré se

dedica à atividades criminosas, levando-se em conta a grande quantidade de droga

confiada à sua custódia.

Aliás, neste ponto, bem anotou o MM. Juiz sentenciante, o que ora se adota:
' Esclareço, ainda, que se mostra incabível o reconhecimento do crime em sua forma
privilegiada, notadamente em razão da expressiva quantidade de entorpecente
apreendida, que demonstra ter a ré vínculo estreito com o crime organizado e
que não era iniciante no tráfico e vinha se dedicando a esta atividade criminosa ,
tanto que a ela foi confiada significativa quantidade de entorpecentes, de valor

expressivo'.

Mantido o regime inicial fechado, com fulcro no art. 33, do Código Penal e

em atenção às circunstâncias especialmente gravosas.

[...]".

São condições para que o condenado faça jus a diminuição da pena prevista no § 4.º

do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades

criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos

conjuntamente.

Ora, se não estão preenchidos conjuntamente todos os requisitos legais – como no
caso, no qual se concluiu que a Paciente se dedicava à atividade criminosa –, não é legítimo reclamar
a aplicação da minorante.

Friso que, no caso concreto, a quantidade de droga não foi o único fundamento
utilizado para afastar a minorante do tráfico privilegiado , pois o acórdão expressamente ressaltou
que, além da apreensão de grande quantidade de cocaína, os demais elementos contidos nos autos

demonstram que a Acusada se dedicava à atividade criminosa.

Por oportuno, ressalto que:

"Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a
elevada quantidade de drogas, aliada às circunstâncias da sua apreensão, tem o
condão de caracterizar que o agente se dedica a atividades criminosas, não fazendo
jus à benesse da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06."
(AgRg no REsp 1.584.298/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,

julgado em 17/05/2018, DJe de 23/05/2018).

A propósito:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS.
PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA
NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INTERESTADUALIDADE DO DELITO.
QUANTUM DE AUMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E

IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, mostra-se devido o aumento
da reprimenda na primeira fase da dosimetria, com base na elevada quantidade de

drogas apreendidas.

2. Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça
firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a
depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do
acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização
criminosa e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica
maior envolvimento do agente com o mundo das drogas.

[...]" (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,

SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe de 21/08/2018.)

Outrossim, não é possível afastar a conclusão da Corte de origem quanto à dedicação

da Paciente à atividade criminosa, o que necessitaria de aprofundado exame do conjunto

fático-probatório dos autos, o qual, como é sabido, afigura-se inviável na via estreita do writ,

consoante jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça.

No mesmo sentido:

"HABEAS CORPUS. POSSE DE MUNIÇÃO. ARTS. 12 E 16 DA LEI N.
10.826/2003. APREENSÃO DE APENAS DUAS MUNIÇÕES (SEM AS

RESPECTIVAS ARMAS DE FOGO). MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA.
ATIPICIDADE MATERIAL. FLEXIBILIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA
PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. INDICAÇÃO
DE ELEMENTOS CONCRETOS. CONCLUSÃO INVERSA. REEXAME DE

PROVAS.

[...]

4. Quanto ao tráfico ilícito de entorpecentes, reconhecida a impossibilidade
de incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, em razão das evidências concretas de que o paciente se dedicava à
atividade criminosa, adotar conclusão diversa demandaria a incursão em aspectos

fático-probatórios, providência que é incabível nesta via estreita.

5. Ordem parcialmente concedida para, cassando-se o acórdão
condenatório, absolver o paciente da prática dos delitos tipificados nos arts. 12 e 16
da Lei n. 10.826/2003, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo
Penal." (HC 325.085/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA

TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 12/04/2018.)

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA
LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A
CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES

CRIMINOSAS. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO

CONHECIDO.

[...]

VI - In casu, o eg. Tribunal de origem, considerou, não somente a natureza
da droga apreendida, mas também o local da apreensão para afastar o privilégio.

Rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição
demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória,

procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

Precedentes.

[...]

Habeas Corpus não conhecido." (HC 433.104/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe de 16/04/2018)

De outra parte, no tocante à fixação do regime inicial de cumprimento da pena, a

imposição do regime fechado decorreu de fundamentação vaga e genérica acerca da gravidade
inerente a todo e qualquer delito de tráfico de drogas.

Assim, considerando a primariedade da Paciente, a ausência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis e o quantum da pena, é possível a aplicação do regime inicial semiaberto , nos termos
do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal e da Súmula n.º 440/STJ.

Por fim, em razão do quantum da pena imposta – acima de quatro anos –, é inviável a

substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do RISTJ, NÃO CONHEÇO
do pedido de habeas corpus. No entanto, CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM de ofício

apenas para alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 21 de novembro de 2018.

MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora

IMPETRANTE : SAMARA JULIANA MENDES E OUTRO
ADVOGADOS : MARISSOL SOARES PEREIRA - SP368694

SAMARA JULIANA MENDES - SP369788

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : TAYNA DUTRA SANTOS (PRESO)
DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de TAYNA

DUTRA SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido na

Apelação Criminal n.º 0001317-60.2017.8.26.0544.

Consta nos autos que a Paciente foi condenada às penas de 5 (cinco) anos de reclusão,
em regime inicial fechado, e de 500 (quinhentos) dias-multa, como incursa no art. 33, caput, da Lei
n.º 11.343/2006, por transportar, para fins de comercialização a terceiros, 949 (novecentos e

quarenta e nove) tubetes de cocaína, com peso líquido total de 229,5g (duzentos e vinte e nove
gramas e cinco decigramas).

O Tribunal a quo negou provimento ao apelo defensivo, nos termos do acórdão assim

ementado (fl. 48):

" APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Mérito.
Provas suficientes da autoria e materialidade delitiva. Valorização das palavras do
policial responsável pela prisão do agente. Destinação mercantil dos entorpecentes
deduzida, com segurança, pelas particularidades do caso concreto. Condenação
mantida. Inadmissibilidade de aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343/06, pois há prova de que a ré se dedica a atividades criminosas. 4.

Manutenção do regime inicial fechado, vedada a substituição da pena. APELO

DESPROVIDO."

Nas razões do presente writ, as Impetrantes buscam, em liminar e no mérito, a
aplicação da causa de redução da pena do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, com fixação do
regime inicial aberto, alegando que a Paciente é primária, com bons antecedentes criminais, possui

trabalho lícito e residência fixa, fazendo jus à minorante do tráfico privilegiado.

É o relatório inicial.

Passo a decidir a medida urgente requerida.
No que diz respeito ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, em juízo de

cognição sumária não vislumbro o fumus boni iuris do pedido, já que o acórdão combatido não se
mostra, primo icto oculi, desarrazoado ou, muito menos, carente de fundamentação, sobretudo pela

expressiva quantidade da droga apreendida ( 229,5g de cocaína), bem como pelas circunstâncias do

crime, tal como consignado no acórdão impugnado (fl. 54; sem grifos no original.):

"[...]

Importante destacar que não incidiu, no caso, a causa de diminuição
existente no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a prova de que a ré se

dedica à atividades criminosas, levando-se em conta a grande quantidade de droga

confiada à sua custódia.

Aliás, neste ponto, bem anotou o MM. Juiz sentenciante, o que ora se adota:
' Esclareço, ainda, que se mostra incabível o reconhecimento do crime em sua forma
privilegiada, notadamente em razão da expressiva quantidade de entorpecente
apreendida, que demonstra ter a ré vínculo estreito com o crime organizado e
que não era iniciante no tráfico e vinha se dedicando a esta atividade criminosa,

tanto que a ela foi confiada significativa quantidade de entorpecentes, de valor

expressivo'.

Mantido o regime inicial fechado, com fulcro no art. 33, do Código Penal e

em atenção às circunstâncias especialmente gravosas.

[...]"
Assim, o acórdão combatido parece estar estar em consonância com a jurisprudência
desta Corte, a qual, com fundamento na quantidade de droga apreendida (indicando que a

Acusada se dedica à atividade criminosa) já considerou ser possível afastar a incidência da causa de

redução prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. Confira-se:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO,

EM REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA

MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.
CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O

PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME
FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PEDIDO DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL E FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO

PREJUDICADOS. MONTANTE DA PENA QUE NÃO ATENDEM AOS
REQUISITOS OBJETIVOS CONSTANTES NOS ARTS. 44, I, E 33, § 2º, "C",

AMBOS DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

- [...].

- Esta Corte Superior tem decidido que a quantidade, a variedade e a
nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida, são
elementos que evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa e, em
decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art.

33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

- Hipótese em que não foi reconhecida a figura do tráfico privilegiado com

base na quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas e nas
circunstâncias em que o delito ocorreu, as quais indicam que o paciente dedica-se
às atividades criminosas. Modificar tal conclusão requer o revolvimento
fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes.

- Uma vez inalterada a pena corporal, pois mantido o não reconhecimento
do tráfico privilegiado, ficam prejudicados os pleitos de substituição da pena corporal
e de fixação do regime aberto, uma vez que o montante da pena - 5 anos de reclusão
- não atende aos requisitos objetivos do art. 44, I, e 33, §2º, "c", ambos do Código

Penal.

- Habeas corpus não conhecido." (HC 375.218/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em

06/12/2016, DJe 15/12/2016; sem grifos no original.)
Assim, a espécie em análise não se enquadra nas hipóteses excepcionais passíveis de
deferimento do pedido em caráter de urgência, por não veicular situação configuradora de abuso de
poder ou de manifesta ilegalidade sanável no presente exame perfunctório. Reserva-se, portanto, ao
Colegiado, órgão competente para o julgamento do mandamus, a apreciação definitiva da matéria

depois de devidamente instruídos os autos.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar .

Solicitem-se informações pormenorizadas ao Tribunal de origem, que deverão vir

acompanhadas de chave de acesso ao andamento processual.

Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para o parecer.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 27 de setembro de 2018.

MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora

Distribuição automática em 27/09/2018 às 16:30

CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA