Informações do processo 2016/0010645-5

ANDRÉIA BOTTI AZEVEDO - SP284573

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA NÃO APRECIADA
NO ACÓRDÃO RECORRIDO, NEM SUSCITADA EM

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO NÃO ADMITIDO.
DECISÃO

Trata-se de recurso extraordinário, interposto por ROGÉRIO APARECIDO

MOREIRA DA SILVA, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal,

contra acórdão da ... Turma deste Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (fl. 1.037):

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. REGIME INICIAL
SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS.

SUBSTITUIÇÃO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
PREVISTOS NO ART. 44, III, DO CP. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O acórdão hostilizado apresentou motivação válida para a exasperação da
pena-base, considerando elementos concretos da prática delitiva, apontando a
grande quantia alvo do delito (quase duzentos mil reais), o fato dos indivíduos
residirem em outro Estado com a participação de um policial militar e a
utilização de veículo de origem ilícita, sem que se possa falar em

desproporcionalidade ou carência de fundamentação idônea na primeira fase da

individualização da pena.

2. O regime inicial de cumprimento de pena foi devidamente fixado pelas
instâncias ordinárias, como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da

sanção aplicada diante de circunstâncias desfavoráveis computadas na

pena-base.

3. "A presença de uma circunstância judicial desfavorável [...] é fundamento
idôneo para negar a benesse relativa à substituição da pena privativa de
liberdade por sanções alternativas, conforme o disposto no inciso 111 do art. 44
do Código Penal. Precedentes" (HC 178.476/MG, Rel. Ministro NEFI

CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016).

4. Agravo regimental não provido.

Nas razões de seu recurso extraordinário (fls. 1.048/1.057), o recorrente alega a
existência de repercussão geral da questão tratada e aduz que o acórdão recorrido violou o artigo 1º,
III, da Constituição Federal, "já que não foi permitido ao Recorrente, mesmo sendo detentor de todos

os requisitos, bem como por ser acusado da prática de crime patrimonial sem violência ou grave

ameaça na forma tentada, a substituição da pena corporal por restritivas de direito, com a fixação do

regime inicial aberto." (fl. 1.055).
As contrarrazões foram apresentadas às fls. 1.064/1.072 e 1.075/1.087.

É o relatório.

O recurso extraordinário não comporta admissão.

Com efeito, ao que se tem dos autos, o tema atinente à alegada violação do artigo 1º,
III, da Constituição Federal não foi examinado no acórdão recorrido, sequer implicitamente,
tampouco foram opostos embargos de declaração para fins de prequestionamento.

E tal circunstância impede a admissão do recurso extraordinário, ante a incidência dos

Enunciados 282 e 356 da Súmula do Excelso Pretório, respectivamente, in verbis:

É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão

recorrida, a questão federal suscitada.

O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos
declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito

do prequestionamento.
A propósito, cumpre trazer à baila os seguintes acórdãos do Pretório Excelso:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO.
PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA
AOS ARTS. 1º, III E IV, 5º, CAPUT, 7º, XIII E XVI, 39, § 3º, E 93, IX, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL.
APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 280/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO
REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A
VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Cristalizada a jurisprudência desta Suprema
Corte, a teor das Súmulas 282 e 356/STF: “Inadmissível o recurso
extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal
suscitada", bem como “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram
opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário,

por faltar o requisito do prequestionamento." 2. Obstada a análise da suposta
afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia
análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que
refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do
art. 102 da Magna Carta. 3. As razões do agravo não se mostram aptas a
infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se
refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 4. Agravo
interno conhecido e não provido.

(ARE 1.096.411 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma,
julgado em 17/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG

24-09-2018 PUBLIC 25-09-2018)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA.
CORREÇÃO MONETÁRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULAS 282 E 356/STF. 1. Os dispositivos constitucionais alegados por
violados não foram apreciados pelo acórdão impugnado. Tampouco foram
opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão. O recurso carece
de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). 2. A impugnação aos juros e
aos honorários advocatícios não fez parte das razões do recurso extraordinário,
sendo aduzida somente nesta via recursal. Constitui-se, portanto, em inovação

insuscetível de apreciação neste momento processual. 3. Nos termos do art. 85,
§ 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada
anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no

art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(ARE 1.132.623 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira
Turma, julgado em 17/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202

DIVULG 24-09-2018 PUBLIC 25-09-2018)

Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, não

admito o recurso extraordinário.

Publique-se.

Intimem-se.
Brasília, 11 de dezembro de 2018.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Vice-Presidente

Trata-se de agravo interposto por ROGÉRIO APARECIDO MOREIRA DA

SILVA de decisão que não admitiu recurso especial ofertado de acórdão do Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso nas sanções do art.

155, § 4º, I e IV c/c 14, II, ambos do Código Penal, à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto, mais o pagamento de 10 dias-multa.

Sustenta a defesa, nas razões do recurso especial, violação dos artigos 33, §2º, "c", 44,
I, II e 77, I, II, todos do Código Penal, ao argumento de que a) "reconhecida a primariedade, bons
antecedentes, pena fixada muito próximo ao mínimo legal para a espécie e demais condições
pessoais, outro não poderia ser o regime, senão o aberto, na pior das hipóteses, pois o correto é a
substituição da reprimenda imposta por penas alternativas" (e-STJ, fl. 668).

Requer o provimento do recurso para que seja fixado o regime aberto e substituição da

reprimenda por restritiva de direitos.

Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 673-682), o recurso foi inadmitido (e-STJ,

fls. 697-698). Daí este agravo (e-STJ, fls. 715-721).

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do agravo (e-STJ, fl.

963-970).

É o relatório.

Decido.

O Tribunal de origem analisou a dosimetria da pena e negou a substituição da pena
nos seguintes termos:

"Assim, para o apelante Rogério, fixo a pena-base em 1/2 (metade) acima do
mínimo legal, ante as circunstâncias judiciais desfavoráveis (trata-se de

tentativa de furto de maior gravidade, porquanto a ação delitiva visava obter a
quantia de quase duzentos mil reais de um caixa eletrônico, além de ter sido

praticada por indivíduos que, pela forma de agir, revelaram integrar uma
organização criminosa - dois deles residiam em outro estado, e o outro é
policial militar -, utilizando veículo de origem ilícita para a prática da conduta

- fls. 391/392 - e ferramentas típicas para romper o obstáculo apresentado por
caixas eletrônicos, como maçarico, furadeiras, brocas), e mantenho a redução

de 1/3 (um terço) pela tentativa, em razão do iter criminis percorrido (o crime
este muito próximo da consumação, sobretudo porque os apelantes já

estavam danificando os caixas eletrônicos com a utilização de ferramentas
típicas, quando foram surpreendidos pelos policiais e se evadiram do local),
do que resulta na definitiva de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez)

dias-multa.

[...]

Por fim, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis apontadas, os
apelantes não fazem jus à substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ou multa ou à concessão dos Sursis (artigos 44, inciso
III, e 77, inciso II, ambos do Código Penal), mantido, pelo mesmo motivo, o
regime inicial semiaberto." (e-STJ, fls. 618-620).

O acórdão hostilizado apresentou motivação válida para a exasperação da pena-base,
considerando elementos concretos da prática delitiva, apontando a grande quantia alvo do delito
(quase duzentos mil reais), o fato dos indivíduos residirem em outro Estado com a participação de um
policial militar e a utilização de veículo de origem ilícita, sem que se possa falar em

desproporcionalidade ou carência de fundamentação idônea na primeira fase da individualização da
pena.

Sendo assim, o regime inicial de cumprimento de pena foi devidamente fixado pelas
instâncias ordinárias, como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada
diante de circunstâncias desfavoráveis computadas na pena-base.

Tal entendimento coaduna-se com a jurisprudência desta Corte:

"[...]

- Nos termos do art. 33, § 3º do Código Penal - CP, considerando a pena
aplicada, inferior a 4 anos, e a presença de circunstância judicial
desfavorável, com a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo

legal, fica perfeitamente justificado o regime prisional semiaberto, não

havendo falar, portanto, em existência de constrangimento ilegal.

- Considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, não há

falar em flagrante ilegalidade quanto à inaplicabilidade do art. 44, III, do CP,

estando justificada a negativa da substituição da pena privativa de liberdade

por restritiva de direitos.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para

redimensionar a pena imposta ao paciente."
(HC 335.103/PE, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (Desembargador
convocado do TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe

04/02/2016).

"[...]

6. Embora o paciente seja primário e o quantum da condenação não seja
superior a 4 anos, a valoração negativa das circunstâncias judiciais não lhe

permite iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, tampouco ser

beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para

redimensionar a pena do paciente."

(HC 332.416/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,

QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 19/10/2015).

Por fim, "a presença de uma circunstância judicial desfavorável [...] é fundamento
idôneo para negar a benesse relativa à substituição da pena privativa de liberdade por sanções
alternativas, conforme o disposto no inciso III do art. 44 do Código Penal. Precedentes" (HC
178.476/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe

02/05/2016).

Ilustrativamente:

"[...]

3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
também não se mostra cabível, nos exatos termos do inciso III do art. 44 do

Código Penal, ante a consideração negativa das circunstâncias do delito.

[...]

(AgRg no REsp 1296005/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,

QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 25/11/2015).

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC c/c art. 253, parágrafo

único, II, "b", do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 25 de setembro de 2018.

Ministro RIBEIRO DANTAS
Relator

Trata-se de agravo interposto por ÁLVARO DANIEL GODOY de decisão que não
admitiu recurso especial ofertado de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso nas sanções do art.

155, § 4º, I e IV c/c 14, II, ambos do Código Penal, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 8 dias-multa.

Sustenta a defesa, nas razões do recurso especial, violação do art. 59 do Código Penal,
ao argumento de que a) a pena-base foi indevidamente majorada em razão das circunstâncias
desfavoráveis do crime, consistentes na quantia que seria subtraída (R$ 200.000,00), pela forma de
agir e em razão do iter criminis percorrido; b) "em relação à quantia que seria subtraída, não há que
se falar, uma vez que a empreitada criminosa foi frustrada pela chegada dos Policiais Militares, assim,
o Recorrente não auferiu qualquer vantagem;" c) "no tocante à organização criminosa, tal fato
também não merece guarida, pois nem ao menos o Recorrente foi condenado pelo art. 288, caput do
CP;" d) "por fim, no que tange ao período iter criminis, o delito estava muito longe de ser
consumado, em que pese o ilustre Desembargador ter entendido que não. O Recorrente foi
surpreendido pelos Policiais Militares quando estava ainda danificando o caixa eletrônico, ou seja,
muito longe da consumação do fim pretendido" e e) "diante do todo acima exposto, temos que as
características utilizadas para o reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis e o

consequente indeferimento da substituição da pena privativa por uma restritiva não foram usadas
corretamente, haja vista não estarem configuradas no caso em apreço."

Requer o provimento do recurso para que seja reduzida a pena-base do recorrente,

fixação do regime aberto e substituição da reprimenda por restritiva de direitos.

Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 683-694), o recurso foi inadmitido (e-STJ,

fls. 699-700). Daí este agravo (e-STJ, fls. 702-707).

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do agravo (e-STJ, fl.

963-970).

É o relatório.

Decido.

O Tribunal de origem analisou a dosimetria da pena, manteve o regime semiaberto e

negou a substituição da pena nos seguintes termos:

"Já em relação aos apelantes Álvaro e Juliano, fixo a pena-base em 1/2
(metade) acima do mínimo legal, ante as circunstâncias judiciais
desfavoráveis (trata-se de tentativa de furto de maior gravidade, porquanto a
ação delitiva visava obter a quantia de quase duzentos mil reais de um caixa

eletrônico, além de ter sido praticada por indivíduos que, pela forma de agir,

relevaram integrar uma organização criminosa - dois deles residiam em outro

estado, e o outro é policial militar -, utilizando veículo de origem ilícita para a

prática da conduta - fls. 391/392 - e ferramentas típicas para romper o
obstáculo apresentado por caixas eletrônicos, como maçarico, furadeiras,
brocas, reduzida, a seguir, de 1/6 (um sexto) pela atenuante da confissão
espontânea (fls. 10/12 e 330/333). Por fim, mantenho a redução de 1/3 (um

terço) pela tentativa, em razão do iter criminis percorrido (o crime este muito
próximo da consumação, sobretudo porque os apelantes já estavam