Informações do processo HC 165919

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Ata da Ducentésima Octogésima Sexta Distribuição realizada em 3

de dezembro de 2018.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados:

DECISÕES E DESPACHOS

B/MS)

COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO ARESP Nº 1.389.181 DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

INSTÂNCIA. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA.
INVIABILIDADE DO WRIT PARA REANALISAR PRESSUPOSTOS DE
ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS
TRIBUNAIS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO
DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO
CRIMINAL.

- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF.
Prejudicado o exame do pedido liminar.

- Ciência ao Ministério Público Federal.

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado

contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu o agravo

em recurso especial nº 1.389.181 .

Narra a petição inicial que “a paciente foi condenada a uma pena de

06(seis)anos de reclusão em regime inicial fechado, pela prática do delito
previsto no Art.33 “caput" Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de
aproximadamente 11,5 gramas de cocaína e 44,2 gramas de pasta-base de

cocaína".

Em sede recursal, o Tribunal local manteve a sentença condenatória.

Ato contínuo, foi interposto recurso especial, o qual foi inadmitido na
origem, tendo o Superior Tribunal de Justiça não conhecido o agravo em

recurso especial.

Sobreveio a impetração deste mandamus, no qual a defesa aponta,
em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal consubstanciado não

conhecimento do recurso, bem como na dosimetria da pena da paciente.

Sustenta que o não conhecimento do recurso “não autoriza a corte a

se desvencilhar da obrigação da verificação da decisão do tribunal a quo, cuja
decisão se mantida, traz maior dano a paciente pela inaplicação correta do
direito" . Aponta que “a paciente comprovou por documentos e testemunhas
que trabalhava diariamente lavando roupas para duas empregadoras

diferentes para sustentar suas filhas, tendo o Juiz de Primeiro Grau e o
Tribunal de Justiça/MS, desprezado seus comprovantes de ocupação lícita,
afirmando que a mesma não desenvolve atividade licita, não possui emprego

fixo".

Alega que o “preenchimento dos requisitos legais torna a aplicação

da causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 um direito
subjetivo do acusado. Não cabe ao réu demonstrar que é primário, que não
tem maus antecedentes, que não participa de organização criminosa nem se

dedica à prática de atividades ilícitas, mas sim ao órgão de acusação".

Advoga, ainda, que “todos os fundamentos da decisão recorrida

foram impugnadas, e a mera formalidade de se debater todos os argumentos,

se não fora cumpridas, não podem preceder o direito da paciente, de ver seus
recurso especial julgado para o fim de reconhecer a benesse que lhe trará

uma pena e um regime de cumprimento justos".

Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:

“Requer a concessão de LIMINAR e, após, os tramites e informações
necessárias, com a manifestação do eminente Procurador da República,

requer a confirmação concessão da ordem definitiva para que seja aplicado
ao caso o mesmo entendimento firmado no informativo 866, RHC 138715/MS,
RHC 150640-MS ambos da rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em

23.5.2017. e 27/11/2017 (respectivamente), qual seja, a incidência ao caso da

diminuição de pena prevista no §4º, art. 33, da lei 11.343/06."

É o relatório, DECIDO .

Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior,

verifico a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada
a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a
jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II,

alínea a, da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a

guarda da Constituição, cabendo-lhe:

II – julgar, em recurso ordinário:

a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o
mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais

Superiores , se denegatória a decisão" (grifei).

O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao

franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus –
consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando
decididos em única instância pelos Tribunais Superiores . E não há de se
estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de
competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada
de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de
Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do
Supremo Tribunal Federal. Daí porque, em situação similar, a Primeira Turma
desta Corte, por ocasião do julgamento do Recurso Ordinário em Habeas
Corpus nº 108.877/RS, relatora Ministra Cármen Lúcia, deixou expresso que
“ não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão

monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça". No mesmo sentido,
RHC 117.267/SP, relator Ministro Dias Toffoli e o acórdão proferido no
julgamento do RHC 111.639/DF, relator Ministro Dias Toffoli, cuja ementa
possui o seguinte teor:

“Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Roubo circunstanciado

pelo emprego de arma. Aplicação do aumento de pena previsto no inciso I do
§ 2º do art. 157 do Código Penal. Decisão monocrática do relator do
habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça a ele negando

seguimento. Não cabimento do recurso ordinário. Precedentes . Recurso
não conhecido. Ofensa ao princípio da colegialidade. Concessão de ordem de
habeas corpus de ofício. Precedentes. 1. Segundo o entendimento da Corte
‘não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão
monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça' (RHC nº 108.877/SP,
Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 19/10/11). 2.
Recurso não conhecido(...) " (grifei).

A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às

hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior,

considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para
alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria

atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.

Demais disso, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da
ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante
ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da
decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis :

“Mediante análise dos autos, verifica-se que a decisão agravada

inadmitiu o recurso especial, considerando: Súmula 7/STJ e Súmula 83/STJ.

Entretanto, a parte agravante deixou de impugnar especificamente:
Súmula 83/STJ. Como é cediço, não se conhece do agravo em recurso
especial que não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da

decisão recorrida.

[…]

Ante o exposto, com base no art. 21-E, inciso V, c.c. o art. 253,
parágrafo único, inciso I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de

Justiça, não conheço do agravo em recurso especial."

In casu, verifico que a fundamentação da decisão da Corte a quo
reside na inviabilidade da atuação do Superior Tribunal de Justiça, porquanto

“a parte agravante deixou de impugnar especificamente: Súmula 83/STJ ".

Nesse contexto, impende consignar que o conhecimento desta
impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do

habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e,
por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da

competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes

precedentes desta Corte:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E
PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CONCUSSÃO. ARTIGO 316 DO
CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART.
102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE
COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. POSSIBILIDADE DE
CONSTRIÇÃO DA LIBERDADE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO
PROCESSO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE EXAME DE
AGRAVO REGIMENTAL NO TRIBUNAL A QUO. ÓBICE AO
CONHECIMENTO DO WRIT NESTA CORTE. INOBSERVÂNCIA DO
PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A supressão de instância

impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto

ausente o exame de mérito perante a Corte Superior. (Precedentes: HC nº

100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC nº
100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC
nº 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011,
HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DkJe de 22/02/2011). 2. In

casu, o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10

(dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao

pagamento 39 (trinta e nove) dias multa pela prática do crime de concussão,
tipificado no artigo 316 do Código Penal. 3. O habeas corpus é inadmissível
como substitutivo do recurso cabível, sendo certa ainda a ausência de
julgamento do agravo regimental interposto da decisão do Tribunal a quo que
indeferiu liminarmente o writ ali impetrado. 4. A competência originária do
Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida,
exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da
República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das
hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido."

(HC 137.917-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 19/12/2016)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
POSSIBILIDADE. MÉRITO DO WRIT NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL A
QUO. APRECIAÇÃO PELO STF. INADMISSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. INEXISTÊNCIA.
ORDEM DENEGADA. I – Conforme entendimento da Segunda Turma do
Supremo Tribunal Federal não configura óbice ao conhecimento do writ o fato
de a sua impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. II
– A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração impede
o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em indevida
supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de
competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. III – Rebater os
fundamentos do acórdão combatido exigiria o exame aprofundado de provas,
impossível em sede de habeas corpus, visto tratar-se de instrumento
destinado à proteção de direito líquido e certo, demonstrável de imediato, que
não admite dilação probatória. IV – Dada a relevância da questão de fundo,
entendo que sequer é o caso de concessão ex officio da ordem, uma vez que
se aplica ao caso a jurisprudência da Suprema Corte no sentido de que “a

oitiva prévia disposta no art. 118, § 2° da Lei de Execução Penal somente é
indispensável na hipótese de regressão definitiva" (RHC 116467/SP, Rel. Min.
Teori Zavascki). V – Habeas corpus denegado." (HC 135.949, Segunda

Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 24/10/2016)

Com efeito, esclareço que o objeto da tutela em habeas corpus é a
liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder
(CF, art. 5º, LXVIII), não cabendo sua utilização para reexaminar pressupostos
de admissibilidade de recursos, conforme entendimento pacificado neste
Tribunal:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ADMISSIBILIDADE DE
RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. INADEQUAÇÃO DO WRIT. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA
LEI Nº 11.343/2006. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Compete ao Superior
Tribunal de Justiça decidir sobre a admissibilidade do recurso especial. 2. Não
cabe habeas corpus, como regra, para rever decisão do Superior Tribunal de
Justiça quanto à admissibilidade do recurso especial. 3. Inviável a análise dos
pedidos de substituição da pena, de imposição de regime inicial diverso do
fechado e de aplicação da causa de diminuição da pena estabelecida pelo art.

33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, temas não debatidos pelo Superior Tribunal
de Justiça, sob pena de supressão de instância, em afronta às normas
constitucionais de competência. Precedentes. 4. Ordem denegada." (HC nº

112.756, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/03/13)

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. QUESTÕES ALHEIAS À
PRIVAÇÃO DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE, CONTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER.
ORDEM DENEGADA. I – A via estreita do habeas corpus não pode ser
utilizada como sucedâneo de recurso, para discutir questões alheias à
liberdade de locomoção, tais como ausência dos pressupostos de
admissibilidade recursal. Precedentes. II – A decisão impugnada está em
consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que incumbe ao
agravante o dever de impugnar, de forma específica, cada um dos
fundamentos da decisão questionada, sob pena de não conhecimento do
recurso. III – Ordem denegada." (HC nº 113.660, Segunda Turma, Rel. Min.

Ricardo Lewandowski, DJ de 13/02/13)

“HABEAS CORPUS. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL.
COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADEQUAÇÃO
DO HABEAS CORPUS. PRAZO DE CINCO DIAS PARA O AGRAVO
CONTRA A DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO EXTRAORDINÁRIO OU
DO ESPECIAL. 1. Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir sobre a
admissibilidade do recurso especial. 2. Não cabe habeas corpus, como regra,
para rever decisão do Superior Tribunal de Justiça quanto à admissibilidade
do recurso especial. Caso no qual a pretensão de revisão é manifestamente
contrária à jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal. 3. O prazo
para interposição de agravo contra decisão que não admite o recurso
extraordinário em matéria criminal é de cinco dias. A Súmula 699 do Supremo
Tribunal Federal não foi afetada pela Lei nº 12.322/2010. Questão pacificada
na Suprema Corte. Entendimento extensível ao agravo em recurso especial.
4. Ordem denegada." (HC nº 112.323, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber,

DJe de 25/09/12)

“HABEAS CORPUS. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE
RECURSO ESPECIAL PENAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRAZO DE
INTERPOSIÇÃO. MANUTENÇÃO DA FIRME JURISPRUDÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RESOLUÇÃO 451/STF.