Informações do processo 2019/0037807-6

Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão que deu parcial provimento ao
recurso da defesa para afastar a causa especial de aumento de pena prevista no §2º, I, do art. 157 do

Código Penal.
Sustenta o recorrente violação dos arts. 157, § 2º, I, do Código Penal e 155, 158, 167 e 564,
III, b, todos do Código de Processo Penal, ao argumento de não ser imprescindível a apreensão e
perícia na arma de fogo para que incida a majorante do uso de arma no crime de roubo.

Requer o provimento do recurso para seja reconhecida a majorante do uso de arma na
prática do crime de roubo.
Contrarrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo
provimento do recurso.

É o relatório.
Decido.

O Tribunal a quo deu parcial provimento à apelação da defesa para afastar a majorante do
uso de arma e, consequentemente, reduzir a pena imposta, ao réu, a 5 anos e 6 meses de reclusão e 25

dias-multa, fixando o regime inicial fechado.

Sobre a majorante do uso de arma, consta do acórdão recorrido (fls. 251/255):

Quanto a majorante da arma de fogo, ressalto que, muito embora em inúmeros julgados
tenha firmado entendimento quanto à incidência da majorante do emprego de arma de
fogo, mesmo quando a arma não foi apreendida e periciada e, via de consequência,
inviabilizada a comprovação de seu efetivo poder vulnerante, hoje, em razão das
alterações trazidas pela Lei 13.654/2018, que revogou o inciso I do § 2°, e acrescentou
como qualificadora o parágrafo 2º-A, do art. 157 do Código Penal, vejo-me forçado a
revisitar a matéria, com nova compreensão.

A Terceira Seção deste Superior Tribunal, quando do julgamento dos EREsp n.
961.863/RS, realizado no dia 1312/2010. firmou o entendimento de que é prescindível a
apreensão e perícia da arma para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, §
2°, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios de
prova, como no caso dos autos, pelos depoimentos prestados em Juízo.

Eis a ementa do referido julgado, cujo acórdão foi lavrado pelo eminente Ministro Gilson

Dipp:

[...]

Em relação ao exame de corpo de delito, assim leciona a doutrina: "Para que a
substituição do exame de corpo de delito pela prova testemunhal possa ocorrer
validamente, porém, é preciso que o desaparecimento dos vestígios seja decorrente de
causas não imputáveis aos órgãos de persecução penal. Se, porém, os vestígios
desapareceram em virtude da inércia, inclusive a burocrática, dos órgãos policiais ou
judiciais, a menor segurança da prova testemunha não pode ser carreada ao acusado.

Assim, se a vítima de um um furto com arrombamento, cansada de esperar a visita dos
peritos, manda consertar a janela arrombada e, por ocasião do exame, não se constatam
mais vestígios, a prova testemunhal não pode suprir a falta da perícia" (GRECO FILHO,
Vicente. Manual de processo penal. 4° ed. ampl. e atual. São Paulo:

Saraiva, 1997, pág. 222).

Com o cancelamento da Súmula 174/STJ, que preconizava a possibilidade de aumento
de pena no crime de roubo na hipótese de intimidação com emprego de arma de
brinquedo, esta Corte, em observância ao princípio da legalidade, adotou a teoria
objetiva, que entende necessária à configuração da majorante do emprego de arma a
existência de perigo real à vida da vítima.

Mas se o autor do delito impossibilita essa prova, ela se torna dispensável, sendo suprida
pela prova testemunhal, e, por isso, reconheci a incidência da causa especial de aumento,
apesar da não apreensão do artefato usado que, por isso, não pode ser periciado.

Nesse caminhar, o próprio STJ, Recursos Especiais n9 1.708.301/MG e 1.711.986/MG
resolveu afeta-los ao rito dos recursos especiais repetitivos, nos termos do art. 1.036 e
seguintes do Código de Processo Civil/2015 e da Resolução STJ n. 8/2008, para
consolidar o entendimento acerca da seguinte questão jurídica: Se é ou não necessária a
apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante do art. 157, § 2°, I,

do Código Penal.

Todavia, reconhecendo expressamente que a mudança legislativa altera o entendimento
da questão referente ao emprego de arma de fogo, em 22 de maio de 2018 foi tornada
sem efeito a afetação, por decisão do Ministro relator, Sebastião Reis Júnior. E isso não
foi feito apenas pela troca de uma norma por outras, mas sim pelo conteúdo diverso que
as normas que se sobrepões têm conteúdo diverso.

Ao estabelecer que a majorante se corporifica no emprego de arma de fogo,
indubitavelmente deve se buscar na legislação o conteúdo do que é arma de fogo. E tal
regra se acha inscrita hoje no Regulamento para a Fiscalização de Produtos Controlados
(R-105) - Decreto 3.665, de 20 de novembro de 2000 - e no Estatuto do Desarmamento

(Lei 10826/03).

Inegavelmente, deve se recorrer ao diálogo das fontes para dar o correto entendimento à
abrangência causada pela qualificação da majorante como "arma de fogo", no lugar de
meramente "arma".

Na pluralidade de leis ou fontes existentes ou coexistentes no mesmo ordenamento
jurídico, ao mesmo tempo, que possuem campos de aplicação, ora coincidentes, ora não
coincidentes, os critérios tradicionais da solução dos conflitos de leis no tempo (Direito
intertemporal) encontram seus limites. Isso ocorre porque pressupõe a retirada de uma das
leis (a anterior, a geral e a de hierarquia inferior) do sistema; daí porque propõe, ERIK
JAYME, o caminho do "diálogo das fontes" para a superação das eventuais antinomias
aparentes existentes entre as normas.

Nesse contexto todo o arcabouço legislativo em vigor que toca ao conceito de arma de
fogo deve ser analisado dentro do escopo da teoria do "diálogo das fontes" (dialogue des
sources), a permitir a aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes
legislativas convergentes. Diálogo porque há influências recíprocas, aplicação conjunta

de duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso.

Ao proclamar a abolitio criminis em relação ao emprego de arma branca ou arma
imprópria, o STJ, ao julgar o RECURSO ESPECIAL Nº 1.519.860 - RJ
(20150055504-0 - relator MINISTRO JORGE MUSSI) proclamou que "a atual previsão
contida no art. 157, § 22-A, inciso 1, do Código Penal, incluído pela Lei n. 13.6542018,
limita a possibilidade de aumento de pena à hipótese de a violência ser cometida

mediante emprego de arma de fogo, assim considerado o instrumento que " (...)
arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de
um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que
tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e
estabilidade ao projétil", de acordo com o art. 3°, XIII, do Decreto n.3.665/2000" Ora,
por definição legal, impõe-se a prova da capacidade de arremessar projéteis, a demandar
a apreensão e perícia da arma, em interpretação mais extremada, ou ao menos que se
supra a falta dessa prova técnica por outra prova que espanque qualquer dúvida sobre a
capacidade de arremessar projétil, como por exemplo prova testemunha sobre efetivo

emprego da arma em troca de tiros, ou disparo realizado para intimidação da potencial
vítima.

Não é só. Caminhando pela interpretação sistêmica, cabe manejar o Estatuto do

Desarmamento.

Ao apreciar o Habeas Corpus 104.347, o Colendo STF estabeleceu:

[...]
Destaco, no voto vencido do Ministro Marco Aurélio Mello, a transcrição da liminar por

ele concedida: [..] A reflexão sobre a Lei n° 10.826, de 22 de dezembro de 2003,

levou-me a concluir pelo caráter indispensável da feitura de perícia no caso de apreensão
de armas de fogo. O artigo 25 nela contido, na redação primitiva, previa a perícia não só
quanto à arma de fogo, mas também relativamente aos acessórios ou munições
apreendidos. Houve a derrogação parcial considerada a Lei n2 11.706/2008, quando,
então, manteve-se a perícia quanto à arma de fogo. [...] teor:

Em sua redação original o artigo 25 da Lei 10826/03 tinha o o seguinte Art. 25. Armas
de fogo, acessórios ou munições apreendidos serão, após elaboração do laudo pericial e
sua juntada aos autos, encaminhados pelo juiz competente, quando não mais interessarem
à persecução penal, ao Comando do Exército.

Com a Lei n° 11.706/2008, se suprimiu a referência a "acessórios e munições", mas
manteve a disciplina alusiva à perícia quanto a armas de fogo.

Assim, por determinação legal, a caracterização da arma de fogo depende da sua
submissão a perícia que ateste sua eficácia.

Não se está a propor interpretação tão inflexível. A definição legal de arma de fogo exige
a prova - pericial ou suprida por qualquer meio - da capacidade de arremessar projéteis
empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente

confinado em uma câmara, ou, em outras palavras, a capacidade de por disparo fazer
expelir o projetil.

Assim, se adere, por questão prática, à posição majoritária expressada no voto conduto
do Ministro Luiz Fux, acima citado de que a apreensão da arma de fogo no afã de
submetê-la a perícia (...), não é necessária nas hipóteses em que sua efetiva utilização
pode ser demonstrada por outros meios de prova (HC 104 .347/RS).

No caso em exame, não houve apreensão, não houve perícia , e não houve qualquer
relato da utilização da arma de molde a fazer certo que se tratava de arma de verdade,
capaz de efetuar disparos. Sua mera visualização em poder do indigitado autor do delito
deixa dúvida quanto a se tratar ou não de arma de fogo, nos estritos limites da definição
legal. E, ademais, a própria vítima, em audiência, diz não saber se de fato seria arma de
verdade ou de brinquedo.

Bem por isso, reformulo meu entendimento anterior, uma vez que a definição legal da
majorante do emprego de arma foi alterada substancialmente, e afasto a mesma por
insuficiente de prova sobre o fato de se tratar de arma de fogo.

Quanto ao afastamento da majorante do uso de arma, verifica-se que o acórdão recorrido
está em dissonância com o entendimento firmado por esta Corte. A TERCEIRA SEÇÃO, no
julgamento do EREsp 961.863/RS, alinhando-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
firmou entendimento de ser prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da
causa de aumento prevista no art. 157, § 2.º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua
utilização por outros meios de prova. Nesse sentido: HC 459.546/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019, HC 301.620/SP, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe

12/12/2018.

No caso, consta da sentença (fl. 181):

Assim, restou inequívoco nos autos que, no dia dos fatos, o Acusado, mediante grave
ameaça consistente no emprego de arma de fogo e palavras de ordem, abordou a

vítima Nathalia, anunciando o assalto e subtraindo da mesma o celular descrito na
denúncia. Veja-se que o delito restou consumado, uma vez que o bem subtraído da
vítima jamais foi recuperado. A causa de aumento de pena disposta no inciso I do §2° do
artigo 157 do CP resultou cabalmente demonstrada. Veja-se que, apesar de a arma não
ter sido apreendida, a jurisprudência é pacífica no sentido de que desnecessária a
referida peça técnica quando comprovada a sua utilização pela prova colhida nos

autos.

[...]
In casu , o emprego da arma de fogo resultou cabalmente demonstrado pelo
depoimento da vítima em sede policial e em Juízo , quando afirma que avistou o cabo
de uma arma, que foi propositalmente exibido pelo Acusado, ao abrir sua mochila.

Por fim, no que tange à causa especial de aumento de pena prevista no inciso II do § 22
do artigo 157 do CP, teremos que concordar com a Defesa técnica, uma vez que a
mesma não restou perfeitamente configurada, tendo em vista que a vítima não teve
condições de confirmar se o acusado se encontrava realmente acompanhado de outro
elemento, sendo certo que neste momento deve vigorar o princípio in dubio por reo.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença.

Intimem-se.
Publique-se.
Brasília, 25 de fevereiro de 2019.

MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator