Informações do processo STP 111

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli (Presidente).
Plenário, Sessão Virtual de 6.9.2019 a 12.9.2019.

EMENTA

Agravo regimental em suspensão de tutela provisória.
Concessão de serviço público. Redução de limite máximo de tarifa pelo
poder concedente de forma unilateral. Necessária observância do
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Elementos fáticos
relevantes não apreciados na instância de origem. Agravo regimental
não provido.

1. O Supremo Tribunal Federal já definiu ser inadmissível ingerência
normativa de ente político em contrato de concessão se ela puder afetar o
equilíbrio financeiro da relação jurídico-contratual firmada entre concedente e
concessionário. Precedentes.

2. Manutenção da decisão agravada em que se concedeu
parcialmente a medida para se suspender a decisão de origem, sem obstar a
reapreciação do caso pelas instâncias locais para fins de análise dos
indispensáveis elementos fáticos e jurídicos que não foram objeto da decisão
suspensa.

3. Agravo regimental não provido.

Ata da Ducentésima Décima Oitava Distribuição realizada em 16 de
setembro de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli (Presidente).
Plenário, Sessão Virtual de 6.9.2019 a 12.9.2019.

DECISÕES E DESPACHOS

Matéria:

DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO
PÚBLICO

Serviços

Concessão / Permissão / Autorização

Água e/ou Esgoto

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Centésima Décima Quinta Distribuição realizada em 14 de

maio de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados:

DESPACHO:
À d. PGR, para emissão de parecer de estilo.
Publique-se.
Brasília, 16 de maio de 2019
Ministro DIAS TOFFOLI

Presidente
Documento assinado digitalmente
PLENÁRIO

Decisões

Ação Direta de Inconstitucionalidade e
Ação Declaratória de Constitucionalidade

(PUBLICAÇÃO DETERMINADA PELA LEI Nº 9.868, DE 10.11.1999)

ACÓRDÃOS

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Septuagésima Sexta Distribuição realizada em 29 de março

de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados:

DECISÃO:
Cuida-se de suspensão de tutela provisória ajuizada pela Empresa
Baiana de Aguas e Saneamento SA com o fito de obter:

“a) A suspensão da liminar concedida pela Desembargadora Silvia
Carneiro Santos Zarif, relatora do Agravo de Instrumento nº
8027341-20.2018.8.05.0000, com fundamento no art. 4º, da Lei nº 8.437/92,
conferindo-lhe efeito suspensivo liminar, com fulcro no art. 4º, §7º, do citado
diploma legal, em virtude de demonstrada plausibilidade das razões invocadas
e urgência na concessão da medida, já que os efeitos nefastos decorrentes da
manutenção da decisão impugnada se agravam com o decurso do tempo;

b) A declaração de que os efeitos da suspensão deferida perduram
até o trânsito em julgado da ação, a teor do disposto no §9º do art. 4º, da Lei
nº 8.437/92".

Narra a requerente que a ação originária foi proposta “pelo Município
de Itaju do Colônia, em face da Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A
- EMBASA, objetivando que a concessionária seja compelida a cumprir a Lei
Municipal nº 610/2018 (Doc. 6), estabelecendo como teto máximo para
cobrança de taxa de esgoto 40% (quarenta por cento) do consumo de água".
Nesses autos, o juízo de 1º grau postergou a apreciação do pedido de liminar,
para oitiva da parte adversa, em decisão que, todavia, foi objeto de agravo de
instrumento, tendo a desembargadora do Tribunal local decidido sob o
seguinte dispositivo:

“Ex positis, DEFIRO EM PARTE o efeito suspensivo ao recurso para
DETERMINAR a SUSPENSÃO da cobrança da tarifa de esgoto no percentual
de 80% do consumo mensal, bem como que a acionada proceda a emissão
de novas faturas com o referido percentual reduzido para 40%, em
conformidade com a Lei 610/2018 do Município de Itaju do Colônia, até
ulterior deliberação".

Defende, inicialmente, a competência desta Suprema Corte para a
apreciação do pedido de suspensão, ao argumento de que a “decisão da
relatora do Agravo de Instrumento, teve como argumento central a disposição
contida no art. 30, incisos I e V da Constituição Federal".

No mérito, sustenta que é de sua competência “prestar e explorar o
serviço de saneamento no Município de Itaju do Colônia, nos termos do
Contrato de Concessão nº 061/96 (Doc. 7) e do Convênio de Cooperação
entre a Municipalidade e o Estado da Bahia (Doc. 8)" e que este teria sido
“completamente ignorado pela Desembargadora Silvia Carneiro Santos Zarif".

Aponta ofensa à ordem administrativa, aduzindo que a decisão que
se pretende ver suspensa “provocará sério, injusto e insustentável
desequilíbrio financeiro à concessionaria na prestação do serviço público de
saneamento no Município de Itaju do Colônia", pois “a cobrança da tarifa de
tratamento de esgoto é o que garante a justa remuneração do concessionário
e o que proporciona a adequada prestação do serviço no referido Município".

Defende, ainda, que o decisum cuja suspensão se pretende teria
ignorado fatos importantes para o deslinde da presente celeuma, quais sejam:

“(i) Cabe à agência reguladora estipular o valor da tarifa e não à
EMBASA, consoante prevê a Lei Federal 11.445/07;

(ii) A concessionária de serviço público integra a Administração
Indireta Estadual;

(iii) Vige decreto estadual regulamentando a prestação dos serviços
de esgotamento sanitário em todo o Estado da Bahia;

(iv) Existe Convênio de Cooperação entre o Município de Itaju do
Colônia e o Estado da Bahia, referente à gestão associada dos serviços de
abastecimento de água e esgotamento sanitário no território municipal".

Argumenta que “os serviços devem ser remunerados por tarifa, cuja
competência para a fixação é das Agências Reguladoras e não dos
municípios" e que a remuneração fora fixada, no caso, pelo Decreto Estadual
nº 7.765/00.

Acrescenta que “A despeito da clara redação do Decreto estadual,

sobreveio, em 11 de maio de 2017" Convênio de Cooperação entre o

Município de Itaju do Colônia e o Estado da Bahia, no qual se estabeleceu a

gestão associada dos serviços de abastecimento de água e esgotamento

sanitário e a

“deleção do ‘exercício das funções de regulação e de fiscalização dos

serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário para

a Agência Reguladora de Saneamento Básico do Estado da Bahia –

AGERSA, autorizando este órgão a executar todas as funções de órgão

regulador e fiscalizador previstas na legislação, especialmente na Lei federal

nº. 11.445/2007 (LNSB)'"

Assim, conclui, a EMBASA teria observado corretamente, a legislação

de regência e o aludido Convênio de Cooperação, inexistindo quaisquer
ilegalidades na cobrança da tarifa de esgotamento sanitário no patamar
máximo de 80% (oitenta por cento) do consumo de água.

Sustenta, por fim, a ocorrência de grave lesão à economia pública, ao

argumento de que a legislação de regência e o contrato de concessão firmado
prestigiam a preservação do equilíbrio econômico-financeiro dessa forma de
ajuste, ao passo em que a decisão de origem, ao determinar a “suspensão da
cobrança da tarifa no percentual de 80% (cobrada nesse patamar desde a
edição do Decreto Estadual nº 7.765 de 2000), bem como a emissão de novas
faturas no percentual de 40%, sem qualquer redução dos custos necessários
à continuidade da prestação dos serviços de saneamento básico", estaria por
agravar o risco de descontinuidade na prestação do serviço de saneamento.

É o relatório. Decido.

Reconheço, de início, a competência desta Corte, uma vez que a
decisão de origem se pauta em apreciação constitucional do tema sob debate,
apreciando o alcance da competência legislativa de Estado-membro em face
da competência do Município para disciplinar matérias de seu interesse local
(Art. 30, I, da CF/88).

Observo, ademais, a legitimidade ativa da Empresa Baiana de Águas

e Saneamento SA. É certo que dispõe o artigo 4º, da Lei nº 8.437/92 que o
pedido de suspensão de liminar pode ser ajuizado pela pessoa jurídica de
direito público interessada, “em caso de manifesto interesse público ou de
flagrante ilegitimidade e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à
segurança e à economia públicas".

Tem entendido, todavia, a jurisprudência deste Supremo Tribunal que

também as pessoas jurídicas de direito privado concessionárias de serviço
público deteriam legitimidade para ajuizar pedidos de suspensão, desde que
na estrita defesa de interesse público. Nesse sentido, cite-se a ementa do
seguinte precedente, do Plenário da Corte:

“O Supremo Tribunal Federal já decidiu que as pessoas jurídicas de

direito privado têm legitimidade ativa para ingressar com pedido de suspensão
"quando, no exercício de função delegada do Poder público, como as
concessionárias de serviço público , se encontrem investidas na defesa do
interesse público, por sofrer as consequências da decisão concessiva da
cautelar ou segurança, com reflexos diretos na ordem, na segurança, na
saúde ou na economia pública" (grifei – SL 111/DF, Rel. Min. Ellen Gracie)"
(STA nº 513-AgR-RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski ).

Adentro, desse modo, no exame liminar do feito, salientando, desde

logo, que considero existir razões para a suspensão da decisão de origem.

O que se tem no caso dos autos é a pretensão da Empresa Baiana
de Águas e Saneamento de ver observada a tarifa de esgotamento sanitário
no patamar de 80% do consumo de água, porque é o percentual constante do
Decreto estadual e que estaria, segundo aduz, sendo adotado no contrato de
concessão firmado com o Município (nº 061/96) até o advento da lei municipal
nº 610/2018, quando o concedente passou exigir que a cobrança do
esgotamento sanitário se desse no patamar máximo de 40% do consumo de
água. Sustenta, ainda, para atração da previsão da norma estadual, que foi
firmado convênio de cooperação entre o Estado da Bahia e o Município
concedente, no qual se teria firmado a gestão associada dos serviços de
abastecimento de água e esgotamento sanitário.

Lado outro, o Município, amparado na percepção de que o decreto

estadual nº 7.765/2000 era inconstitucional, porque estaria legislando sobre
matéria de interesse local, suscita a incidência imediata de sua lei municipal
(nº 610/2018) ao contrato de concessão firmado com a Empresa Baiana de
Águas e Saneamento.

Do que se denota da decisão cujos efeitos se pretende suspender,

não obstante tenha sido precisa em observar que a jurisprudência desta
Suprema Corte se posiciona no sentido da impossibilidade de Estado-
membro interferir normativamente, e de modo imperativo, em contratos
de concessão firmados pelos Municípios ou pela União , a conclusão ao
final adotada terminou por desconsiderar a ratio dos precedentes construídos.

Com efeito, as situações apreciadas por esta Corte respeitavam a
superveniência de lei estadual que intencionava impactar na cobrança de
tarifas por concessionários de serviços públicos municipais ou federais. Nos
julgados, esta Corte destacou que tal ingerência normativa, a par de, em
dadas circunstâncias, incidir sobre matéria de interesse local do Município (de
sua competência legislativa, portanto), tinha ainda o potencial de afetar o
equilíbrio financeiro da relação jurídico-contratual firmada entre
concedente e concessionário, sendo, então, de se preservar as
condições formalmente estipuladas no contrato de concessão
celebrado . Cito julgado de relatoria do eminente Ministro Celso de Mello , de
todo representativo dessa compreensão:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONCESSÃO DE

SERVIÇOS PÚBLICOS - INVASÃO, PELO ESTADO-MEMBRO, DA ESFERA

DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO E DOS MUNICÍPIOS - IMPOSSIBILIDADE DE

INTERFERÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO NAS RELAÇÕES JURÍDICO-

CONTRATUAIS ENTRE O PODER CONCEDENTE FEDERAL OU

MUNICIPAL E AS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS - INVIABILIDADE DA

ALTERAÇÃO, POR LEI ESTADUAL, DAS CONDIÇÕES PREVISTAS NA

LICITAÇÃO E FORMALMENTE ESTIPULADAS EM CONTRATO DE
CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS, SOB REGIME FEDERAL E
MUNICIPAL - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - Os Estados-membros - que
não podem interferir na esfera das relações jurídico-contratuais estabelecidas
entre o poder concedente (quando este for a União Federal ou o Município) e
as empresas concessionárias - também não dispõem de competência para
modificar ou alterar as condições, que, previstas na licitação, acham-se
formalmente estipuladas no contrato de concessão celebrado pela União
(energia elétrica - CF, art. 21, XII, "b") e pelo Município (fornecimento de água

- CF, art. 30, I e V), de um lado, com as concessionárias, de outro,
notadamente se essa ingerência normativa, ao determinar a suspensão

temporária do pagamento das tarifas devidas pela prestação dos serviços

concedidos (serviços de energia elétrica, sob regime de concessão federal, e
serviços de esgoto e abastecimento de água, sob regime de concessão
municipal), afetar o equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico-
contratual de direito administrativo." (ADI 2337 MC, Relator(a): Min. CELSO
DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 20/02/2002, DJ 21-06-2002 PP-00096
EMENT VOL-02074-01 PP-00152)

A ratio adotada nos precedentes, portanto, era a necessidade de se

preservar o ajuste contratual realizado no âmbito das concessões, fazendo
prevalecer aquilo que estipulado pelas partes no contrato, sempre em

prol da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro avençado .

No caso, todavia, ao que se depreende dos autos, se tem situação na

qual o próprio Município parece ter legislado sobre o tema de esgotamento
sanitário quando em curso contrato de concessão, exigindo a imediata
aplicação da norma ao ajuste, sem notícia de eventual apreciação quanto

à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Assim, embora o decisum de origem tenha se atentado ao fato de
que não é dado ao ente estadual estipular, de modo imperativo, regras à

concessionária de serviços públicos municipais, não observou que, por essa
mesma razão, não é dado ao Município fazê-lo , ainda que no âmbito de
sua competência legislativa, em desconsideração ao ajuste por ele próprio
firmado, sem que se estabeleçam as devidas análises quanto à possibilidade
de incidência desta lei nova no contrato em curso e, em sentido positivo,

quanto à necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Assim, a análise realizada pela Corte de origem apreciou a questão

relativa à competência legislativa para edição de normas no tema
esgotamento sanitário, mas não adentrou no exame da preservação do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, determinando, pela
só conclusão de que o estado era incompetente para legislar no tema, a

incidência imediata da lei municipal.

A apreciação parcial, todavia, tem potencial de causar grave lesão à

ordem jurídico-econômica, pois, como bem destacado pelo Min. Luiz Fux,

nos autos do MS nº 35.196/DF:

“A preservação da equação econômica possui estatura constitucional,
por estar expressamente prevista na expressão “mantidas as condições
efetivas da proposta" (art. 37, XXI). O dispositivo, que remete à lei específica,
trata de toda a contratação pública. É uma inovação da Constituição Federal
de 1988, que, assim, estende o reequilíbrio econômico financeiro a todos os
contratos administrativos (WALD, Arnoldo. O Direito da Regulação, os
Contratos de Longo Prazo e o Equilíbrio Econômico-Financeiro Direito Público

nº 8 – Abr-MaioJun/2005 p.120).

A manutenção da equação proposta durante toda a vigência do
pactuado decorre também dos postulados constitucionais da garantia da justa
remuneração do capital do contratado e da proibição do confisco da
propriedade. Os termos contratuais obrigam as partes nos limites do
avençado. Por essa razão, a superveniência de fatos extraordinários, não
previstos ou imprevisíveis, faculta à parte onerada rescindir o contrato, caso
não seja restituído o equilíbrio econômico financeiro original. É como
determina a teoria da imprevisão, que, com esteio na cláusula rebus sic

stantibus, informa tanto os contratos privados quanto os públicos." .

Por fim, é de se salientar ainda, que esta Corte também destacou que

a atividade de saneamento básico (no qual se inclui o esgotamento sanitário,
conforme art.2º, III, da lei federal nº 11.445/07) admite, desde que não esvazie
a autonomia municipal, a adoção de mecanismos de cooperação entre os
entes federativos, de modo a atender o interesse comum na melhoria desse

serviço. Nesse sentido, o seguinte julgado:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Instituição de região
metropolitana e competência para saneamento básico. Ação direta de
inconstitucionalidade contra Lei Complementar n. 87/1997, Lei n. 2.869/1997 e
Decreto n. 24.631/1998, todos do Estado do Rio de Janeiro, que instituem a
Região Metropolitana do Rio de Janeiro e a Microrregião dos Lagos e
transferem a titularidade do poder concedente para prestação de serviços
públicos de interesse metropolitano ao Estado do Rio de Janeiro. 2.
Preliminares de inépcia da inicial e prejuízo. Rejeitada a preliminar de inépcia
da inicial e acolhido parcialmente o prejuízo em relação aos arts. 1º, caput e §
1º; 2º, caput; 4º, caput e incisos I a VII; 11, caput e incisos I a VI; e 12 da LC
87/1997/RJ, porquanto alterados substancialmente. 3. Autonomia municipal e

integração metropolitana. A Constituição Federal conferiu ênfase à autonomia

municipal ao mencionar os municípios como integrantes do sistema federativo

(art. 1º da CF/1988) e ao fixá-la junto com os estados e o Distrito Federal (art.

18 da CF/1988). A essência da autonomia municipal contém primordialmente

(i) autoadministração, que implica capacidade decisória quanto aos interesses

locais, sem delegação ou aprovação hierárquica; e (ii) autogoverno, que

determina a eleição do chefe do Poder Executivo e dos representantes no

Legislativo. O interesse comum e a compulsoriedade da integração

metropolitana não são incompatíveis com a autonomia municipal. O

mencionado interesse comum não é comum apenas aos municípios

envolvidos, mas ao Estado e aos municípios do agrupamento urbano. O
caráter compulsório da participação deles em regiões metropolitanas,

microrregiões e aglomerações urbanas já foi acolhido pelo Pleno do STF (ADI
1841/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 20.9.2002; ADI 796/ES, Rel. Min. Néri

da Silveira, DJ 17.12.1999). O interesse comum inclui funções públicas e
serviços que atendam a mais de um município, assim como os que, restritos
ao território de um deles, sejam de algum modo dependentes, concorrentes,

confluentes ou integrados de funções públicas, bem como serviços

supramunicipais. 4. Aglomerações urbanas e saneamento básico. O art. 23,

IX, da Constituição Federal conferiu competência comum à União, aos
estados e aos municípios para promover a melhoria das condições de
saneamento básico. Nada obstante a competência municipal do poder
concedente do serviço público de saneamento básico, o alto custo e o
monopólio natural do serviço, além da existência de várias etapas – como
captação,