Origem: MI - 2782 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Procedência: DISTRITO FEDERAL Trata-se de mandado de injunção coletivo contra alegada omissão na elaboração da norma regulamentadora prevista no art. 40, § 4°, II, da Constituição Federal. A impetração fundamenta-se na premissa de que os associados da impetrante exercem, durante todo o período de trabalho, atividade de risco. O Senado Federal informou que tramitam no Congresso Nacional dois projetos de lei complementar (PLP 554/2010 e 555/2010) que tratam da concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos quando for constatado o trabalho em condições insalubres ou em situações de risco. Manifestou-se, ainda, pela correta aplicação do precedente desta Corte no MI 721, a fim de que seja aplicado, no presente caso, o art. 57 da Lei 8.213/1991 ao servidor público em condição de aposentadoria especial (documento eletrônico 2). A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo deferimento parcial do mandamus , em razão da ausência de regulamentação do art. 40, § 4°, II, da Constituição Federal, adotando como solução para a omissão legislativa a integração analógica que, no caso específico dos servidores do sistema penitenciário estadual, revela-se com a aplicação do regime previsto na Lei Complementar 51/1985, que estabelece regras especiais para a concessão de aposentadoria aos servidores policiais, em razão das semelhanças das realidades fáticas e situação de risco inerente ao exercício das atividades. Uma vez determinada a incidência de tal legislação, acrescenta o órgão ministerial, estará encerrado o papel do Judiciário, cabendo à autoridade administrativa analisar os requisitos para concessão da aposentadoria especial (documento eletrônico 5). Devidamente intimada, a Advocacia-Geral da União não se manifestou nos autos. Em 11/3/2013, a então relatora, Ministra Cármen Lúcia, sobrestou o andamento da presente ação mandamental até o julgamento do Mandado de Injunção 833/DF. É o relatório necessário. Passo a decidir o mérito da impetração. Afasto, inicialmente, o sobrestamento determinado na decisão proferida pela Ministra Cármen Lúcia, conforme documento eletrônico 9. Retomo, assim, a análise desta ação injuncional. Considero que a via do mandado de injunção é adequada para dirimir a questão sob comento: viabilizar a efetiva e imediata fruição do direito de aposentadoria previsto no art. 40, § 4°, II, da Constituição Federal, verbis : “Art. 40 [...] § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (...) II - que exerçam atividades de risco”. Com efeito, nos termos do artigo 5°, LXXI, da Constituição Federal: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Conforme assente na jurisprudência desta Corte, ainda não existe lei regulamentadora do direito à aposentadoria especial em razão do exercício de atividade de risco, prevista no § 4° do art. 40 da CF. Assim, afigura-se correto o remédio constitucional escolhido, pois não há, à falta de previsão legal, direito líquido e certo amparável por meio do mandado de segurança. Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal, após o julgamento dos Mandados de Injunção 721/DF e 758/DF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, passou a adotar a tese que essa garantia constitucional destina-se à concretização, caso a caso, do direito constitucional não regulamentado, assentando, ainda, que com ele não se objetiva apenas declarar a omissão legislativa, dada a sua natureza nitidamente mandamental. Transcrevo a ementa do MI 758/DF: “MANDADO DE INJUNÇÃO NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa de ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO DECISÃO BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91”. Referido entendimento foi reafirmado nos julgamentos dos Mandados de Injunção 795, 797, 809, 828, 841, 850, 857, 879, 905, 927, 938, 962, 998, 788, 796, 808, 815 e 825. Assim, bem examinados os autos, e ao verificar que a impetração busca viabilizar a efetiva e imediata fruição do direito de aposentadoria previsto no art. 40, § 4°, da CF, devo consignar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar os Mandados de Injunção 833/DF e 844/DF, ambos de relatoria do Ministro Roberto Barroso, assentou que, diante do caráter aberto da expressão atividades de risco e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. As ementas desses precedentes citados estão assim redigidas, respectivamente: “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ORDEM DENEGADA. 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos os Oficiais de Justiça e, de resto, diversas categorias de servidores públicos não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão da categoria”. “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA E SERVIDORES DO JUDICIÁRIO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO COM ATRIBUIÇÕES RELACIONADAS À SEGURANÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ORDEM DENEGADA. 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos os servidores ora substituídos e, de resto, diversas outras categorias não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão das categorias representadas pela impetrante”. Na hipótese dos autos, o impetrante pleiteia a aplicação do art. 57 da Lei 8.213/1991, combinado com a parte final do art. 1° da Lei Complementar 51/1985, até que o art. 40, § 4°, II, da Constituição Federal seja regulamentado. Ora, é verdade que o Plenário desta Suprema Corte entendeu que, para garantir-se a aposentadoria especial, cabe a aplicação do art. 57, § 1°, da Lei 8.213/1991, que cuida do regime geral de previdência social, assim vazado: “A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física , durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. § 1° A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário de benefício” (grifei). Entendo que o parâmetro a ser aplicado é o art. 1°, I, da Lei Complementar 51/1985, que dispõe sobre a aposentadoria do funcionário policial, uma vez que, por compreender atividade de risco, amolda-se melhor às hipóteses previstas no citado art. 40, § 4°, II, da Constituição. Esse é o sentido, inclusive, da manifestação do Procurador-Geral da República: “[...] não há mais dúvida acerca da efetiva existência do direito constitucional daqueles que laboraram em condições especiais à submissão a requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria -, adotar como solução para a omissão legislativa a integração analógica que, no caso especifico dos servidores do sistema penitenciário estadual, revela-se com a aplicação do regime previsto na Lei Complementar n° 51/85, que estabelece regras especiais para a concessão de aposentadoria aos servidores policiais, em razão das semelhanças das realidades fáticas e situação de risco inerente ao exercício das atividades. 9. Acrescente-se que o projeto de lei que tramita no Congresso Nacional objetivando regular a aposentadoria especial para os servidores que exercem atividade de risco, no artigo 2°, considera atividade que exponha o servidor a risco continuo a de polícia e aquela exercida no controle prisional, carcerário ou penitenciário e na escolta de preso” (págs. 4 e 5 do documento eletrônico 5). Vale registrar que esta Corte, por ocasião do julgamento da ADI 3.817/DF, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, assentou que “[O] art. 1º da Lei Complementar Federal nº 51/1985 que dispõe que o policial será aposentado voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial foi recepcionado pela Constituição da República de 1988”. Por oportuno, transcrevo trecho do voto da relatora em que consignou: “A Lei Complementar nº 51, de 20.12.1985, foi editada com fundamento no art. 103 da Emenda nº 1, de 1969, que estabelecia: Art. 103 - Lei complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da República, indicará quais as exceções às regras estabelecidas, quanto ao tempo e natureza de serviço, para aposentadoria, reforma, transferência para a inatividade e disponibilidade. O texto deixou ao legislador complementar, a partir de iniciativa exclusiva do Presidente da República, a escolha das atividades que se submeteriam a regras outras de aposentadoria que não aquelas previstas no art. 102 daquele documento. Assim se estabeleceu, quanto à atividade policial, que o direito à aposentadoria voluntária seria obtido mediante a comprovação de trinta (30) anos de serviço, dos quais pelo menos vinte (20) desses em cargo de natureza estritamente policial (art. 1º, inc. I, da Lei Complementar n. 51/85). A Constituição de 1988 definiu novo regime constitucional para os servidores públicos, fixando alguns parâmetros para a exceção à regra geral de aposentadoria, o que também haveria de ser pormenorizado pelo legislador complementar. [...] O Projeto de Lei que se veio a converter na Lei Complementar n. 51/1985 emanou do Presidente da República, reconhecendo-se, desde então, o direito à aposentadoria especial daquele que desempenha atividade estritamente policial, como bem demonstrado em memorial apresentado pela Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal. Este policial expõe-se a permanente risco em sua integridade física e psicológico, a perigos permanentes em benefício de todos os cidadãos, o que justifica o cuidado legal, na esteira da previsão constitucional. Ora, não houve alteração quanto às exigências com o advento da nova Constituição. E, conforme realçado pelo Procurador-Geral da República em seu parecer (fls. 69), as alterações procedidas pelas emendas constitucionais posteriores à promulgação da Constituição de 1988 (ns. 20/1998 e 47/2005) não subtraíram a distinção conferida à atividade considerada perigosa ou de risco. A propósito pode-se verificar na norma agora em vigor sobre a matéria: Art. 40.[...] § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I - portadores de deficiência; II - que exerçam atividades de risco ; III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Enquadrada a natureza especial da atividade policial no critério de perigo ou risco , e, ainda, considerando ter sido a matéria objeto da mesma espécie normativa exigida pela Constituição atual (lei complementar), tenho como recepcionada a Lei Complementar n. 51/85 pela Constituição de 1988” (grifos no original). Observo, assim, que a aplicação da Lei Complementar 51/1985 ao impetrado mostra-se mais condizente do que regular o benefício com base na Lei 8.213/1991. Por fim, registro que a contagem de tempo de serviço ou contribuição, com todas as suas intercorrências, bem assim o exercício efetivo de atividade de risco, somente