Movimentação do processo 2016/0165732-0 do dia 21/06/2016

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus , substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em favor de BRUNO MONTEIRO SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do HC n. 2097470-41.2016.8.26.0000.

Consta dos autos que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 1 ano e
8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 166 dias-multa, pela prática do crime previsto no
art. 33, caput,  da Lei n. 11343/2006 (fls. 14/21), tendo sido negado o direito de apelar em liberdade.

Irresignada, a defesa impetrou writ  perante a Corte local, o qual foi indeferido
liminarmente, em acórdão juntado às fls. 22/35, cuja ementa se transcreve:

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.

REGIME INICIAL FECHADO PENA CORPORAL IMPOSTA, SEM A
SUBSTITUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL.
MATÉRIA INCOMPATÍVEL COM O WRIT. INEXISTÊNCIA DE
MANIFESTA ILEGALIDADE NO CASO CONCRETO.

Ante adequada motivação judicial que cotejou a gravidade concreta do caso
vertente com as provas, a modificação do regime inicial de pena por habeas
corpus, ação infensa à dilação de provas, é inviável. Indeferimento liminar.
Comporta indeferimento liminar o writ impetrado exclusivamente para se
abrandar, de plano, o regime inicial de pena e prover, em favor do paciente,
a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos. A sentença
é fruto do contraditório e seu dispositivo dimana do tirocínio judicial, que

coteja o caso em sua gravidade concreta com as provas. Assim, e em
prestígio, ainda, ao sistema recursal, inviável o emprego do habeas corpus
para modificar aspectos relativos ao preceito secundário da sanção penal,
decorrentes da dosimetria das reprimendas. Ademais, manifesto
constrangimento ilegal não se verifica na espécie, até pela compatibilidade
da sentença com o disposto no artigo 2°, §1°, da Lei n° 8.072/90 e,
sobretudo, no artigo 5°, XLIII, da CR/88. A motivação judicial adequada
atende à exigência do artigo 93, IX, da CR/88, sem ofensa ao
entendimento sumular.

Indeferimento liminar.

Nas razões da presente impetração (fls. 1/13), a defesa sustenta que as decisões
proferidas pelas instâncias ordinárias impuseram ao paciente flagrante constrangimento ilegal, uma
vez que não foram observadas as regras previstas no artigo 33, § 2º, do Código Penal para a fixação
do regime inicial de cumprimento de pena, sendo ilegal a imposição do regime fechado com base,
exclusivamente, na gravidade abstrata do crime e na apontada hediondez do delito, cujo fundamento
já foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Aduz que foram reconhecidos pelo
Juízo de 1º grau a primariedade e os bons antecedentes do paciente, e o redutor do § 4º do art. 33 da
Lei 11.343/2006 foi aplicado em seu grau máximo, razão pela qual o paciente faz jus ao cumprimento
da pena em regime aberto. Ressalta, ainda, que o paciente está preso preventivamente há oito meses.

Aponta, por fim, ser cabível a substituição da pena privativa por restritiva de
direitos, afastada apenas em razão da apontada hediondez do delito, por cumprir o paciente os
requisitos legais previstos no art. 44 do Código Penal.

Ao final pede, liminarmente, a fixação do regime inicial aberto e, no mérito, a
confirmação do pedido liminar e a substituição da pena por restritiva de direitos.

É o relatório. Decido .

De início, o presente habeas corpus  não comporta conhecimento, pois impetrado
em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência
de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

Na espécie, verifico presente constrangimento ilegal apto a justificar o parcial
deferimento da medida de urgência.

Com efeito, examinando os autos, infere-se que o Juízo de 1º grau condenou o
paciente, estabelecendo a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, tendo em vista a natureza das drogas

apreendidas (cocaína e crack), reconhecendo a menoridade e a confissão, com incidência da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, razão pela qual a
sua pena foi fixada em 1 ano, 8 meses de reclusão e multa. Não obstante o quantum  da condenação e
a primariedade do paciente, fixou o regime inicial fechado pelos seguintes fundamentos (e-STJ fl.
20):

Considerando as circunstâncias judiciais elencadas na dosimetria acima,
mais o tempo que o réu permaneceu em prisão cautelar, não tendo
cumprido 2/5 da pena fixada no parágrafo anterior, bem como no disposto
no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, estabeleço o regime fechado como
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

O Tribunal a quo  , por sua vez, ao analisar o tema, apresentou a seguinte

fundamentação:

Com efeito, a quantidade, a natureza, a diversidade e o peculiar poder
vulnerante do crack à saúde do usuário, toxicômano ou não, foram todas
devidamente indicadas na sentença, para: 1) justificar a elevação da
pena-base, em plena conformidade com a norma específica do artigo 42
da Lei de Drogas; 2) equilibrar ponderadamente as penas na fase
intermediária do modelo trifásico com a menoridade relativa, não omitida
na decisão (ao contrário do que se afirma na inicial) e com a confissão
judicial do paciente; e 3) justificar a imposição do regime inicial fechado e
o indeferimento de benesses legais.

Assim, diversamente do alegado na impetração, o regime prisional não foi fixado
com base na gravidade abstrata do delito, mas considerando a natureza das drogas, a qual foi
relevada, inclusive, na fixação da pena-base acima do mínimo.

Entretanto, no caso, o regime fechado, excessivamente mais severo do que a pena
comporta, a princípio, revela-se desproporcional.

Com efeito, em juízo perfunctório, verifico que a quantidade e a natureza dos
entorpecentes apreendidos ensejariam, apenas, a fixação do regime intermediário, na esteira do
disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Lado outro, entendo que o Juízo sumário, próprio dessa fase processual, não é sede
adequada para a apreciação do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, sendo suficiente, para fazer cessar o constrangimento ilegal ora verificado, a adequação

provisória do regime prisional.

Ante o exposto, defiro a liminar, em parte, para assegurar ao paciente o direito de
aguardar, no regime semiaberto, o julgamento do presente habeas corpus , salvo se por outro motivo
estiver preso ou cumprindo pena em regime mais gravoso.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal impetrado e ao Juízo de primeiro grau.

Solicitem-se informações atualizadas ao Juízo sentenciante e ao Tribunal a quo,
inclusive acerca da eventual interposição de recurso de apelação pelas partes, com a remessa da senha
para acesso ao andamento processual constante da página eletrônica, tendo em vista a restrição
determinada pela Resolução n. 121 do CNJ.

Dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 16 de junho de 2016.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator