Informações do processo 2016/0165732-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus , substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em favor de BRUNO MONTEIRO SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do HC n. 2097470-41.2016.8.26.0000.

Consta dos autos que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 1 ano e
8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 166 dias-multa, pela prática do crime previsto no
art. 33, caput,  da Lei n. 11.343/2006.

Irresignada, a defesa impetrou writ  perante a Corte local, o qual foi indeferido
liminarmente, em acórdão juntado às fls. 22/35, cuja ementa se transcreve:

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO PENA
CORPORAL IMPOSTA, SEM A SUBSTITUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO
44 DO CÓDIGO PENAL. MATÉRIA INCOMPATÍVEL COM O WRIT.
INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE NO CASO
CONCRETO.

Ante adequada motivação judicial que cotejou a gravidade concreta do caso
vertente com as provas, a modificação do regime inicial de pena por habeas
corpus, ação infensa à dilação de provas, é inviável. Indeferimento liminar.
Comporta indeferimento liminar o writ impetrado exclusivamente para se
abrandar, de plano, o regime inicial de pena e prover, em favor do paciente,
a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos. A sentença
é fruto do contraditório e seu dispositivo dimana do tirocínio judicial, que
coteja o caso em sua gravidade concreta com as provas. Assim, e em
prestígio, ainda, ao sistema recursal, inviável o emprego do habeas corpus
para modificar aspectos relativos ao preceito secundário da sanção penal,
decorrentes da dosimetria das reprimendas. Ademais, manifesto
constrangimento ilegal não se verifica na espécie, até pela compatibilidade
da sentença com o disposto no artigo 2°, §1°, da Lei n° 8.072/90 e,
sobretudo, no artigo 5°, XLIII, da CR/88. A motivação judicial adequada
atende à exigência do artigo 93, IX, da CR/88, sem ofensa ao
entendimento sumular.

Indeferimento liminar.

No presente mandamus , a defesa sustenta que as decisões proferidas pelas
instâncias ordinárias impuseram ao paciente flagrante constrangimento ilegal, uma vez que não foram
observadas as regras previstas no artigo 33, § 2º, do Código Penal para a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena, sendo ilegal a imposição do regime fechado com base, exclusivamente, na
gravidade abstrata do crime e na apontada hediondez do delito, cujo fundamento já foi julgado
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Aduz que foram reconhecidos pelo Juízo de 1º grau
a primariedade e os bons antecedentes do paciente, e o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006
foi aplicado em seu grau máximo, razão pela qual o paciente faz jus ao cumprimento da pena em
regime aberto. Ressalta, ainda, que o paciente está preso preventivamente há oito meses.

Aponta, por fim, ser cabível a substituição da pena privativa por restritiva de
direitos, afastada apenas em razão da apontada hediondez do delito, por cumprir o paciente os
requisitos legais previstos no art. 44 do Código Penal.

Ao final pede, liminarmente, a fixação do regime inicial aberto e, no mérito, a
confirmação do pedido liminar e a substituição da pena por restritiva de direitos.

O pedido liminar foi parcialmente deferido para assegurar ao paciente o direito de
aguardar no regime semiaberto o julgamento do presente mandamus .

O Ministério Público Federal opinou, às fls. 100/105, pela concessão parcial da

ordem.

É o relatório. Decido .

Inicialmente, cumpre analisar a adequação da via eleita para a manifestação da
irresignação contra o acórdão proferido pelo Tribunal a quo.

O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus  em
substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e
a utilidade do habeas corpus , visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.

Dessa forma, o habeas corpus  em tela não merece conhecimento.

Contudo, a coação ilegal apontada na inicial será analisada, a fim de verificar a
existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação, de ofício, por este Superior Tribunal de
Justiça.

Busca-se, na presente oportunidade, o reconhecimento de constrangimento ilegal
em virtude da fixação do regime inicial fechado e da negativa de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Alega a impetrante que a fundamentação para fixar o regime mais
gravoso, bem como para negar a substituição da pena não é idônea, porquanto motivada em vedação
legal considerada inconstitucional pela Suprema Corte.

De início, cumpre ressaltar, que segundo informações apresentadas pelo Tribunal
local (fl. 54), o recurso de apelação foi interposto apenas pela defesa, de modo que o quantum  da
pena não poderá ser agravada.

No que toca ao regime prisional, como cediço, em se tratando de tráfico de
entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a

obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados,
determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do
Código Penal.

Quanto à possibilidade de substituição da pena, da mesma forma, o Supremo
Tribunal Federal, em 1º/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a
inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte relativa à
proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por
tráfico de entorpecentes.

No caso dos autos, não obstante o quantum  da condenação e a primariedade do
paciente, o regime fechado foi fixado pelos seguintes fundamentos (fl. 20):

Considerando as circunstâncias judiciais elencadas na dosimetria acima,
mais o tempo que o réu permaneceu em prisão cautelar, não tendo
cumprido 2/5 da pena fixada no parágrafo anterior, bem como no disposto
no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, estabeleço o regime fechado como
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

O Tribunal a quo  , por sua vez, ao analisar o tema, apresentou a seguinte
fundamentação (fls. 84/85):

Com efeito, a quantidade, a natureza, a diversidade e o peculiar poder
vulnerante do crack à saúde do usuário, toxicômano ou não, foram todas
devidamente indicadas na sentença, para: 1) justificar a elevação da
pena-base, em plena conformidade com a norma específica do artigo 42
da Lei de Drogas; 2) equilibrar ponderadamente as penas na fase
intermediária do modelo trifásico com a menoridade relativa, não omitida
na decisão (ao contrário do que se afirma na inicial) e com a confissão
judicial do paciente; e 3) justificar a imposição do regime inicial fechado e
o indeferimento de benesses legais.

Assim, diversamente do alegado na impetração, o regime prisional não foi fixado
com base na gravidade abstrata do delito, mas considerando a natureza das drogas.

Contudo, tratando-se de réu primário, condenado à pena privativa de liberdade
inferior a 4 anos de reclusão (1 ano e 8 meses), com quantidade não expressiva de droga (2,6g de
cocaína e 2,7g de crack ), o paciente faz jus ao regime aberto, bem como a substituição da pena

privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/2006, ART. 33).

APREENSÃO DE 4,37G DE COCAÍNA E 2,54G DE CRACK. PENA
FIXADA EM 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO.

INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGATORIEDADE DE
IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO (STF, HC N. 111.840).
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

01. Prescreve a Constituição da República que o habeas corpus será
concedido "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou
abuso de poder" (art. 5º, inc. LXVIII). O Código de Processo Penal impõe
aos juízes e aos tribunais que expeçam, "de ofício, ordem de habeas corpus,
quando, no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na
iminência de sofrer coação ilegal" (art. 654, § 2º).

Desses preceptivos infere-se que no habeas corpus devem ser conhecidas
quaisquer questões de fato e de direito relacionadas a constrangimento ou
ameaça de constrangimento à liberdade individual de locomoção. Por isso,
ainda que substitutivo do recurso expressamente previsto para a hipótese, é
imprescindível que seja processado para perquirir a existência de
"ilegalidade ou abuso de poder" no ato judicial impugnado (STF, HC
121.537, Rel. p/ acórdão Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma; HC
111.670, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma; STJ, HC 277.152,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma; HC 275.352, Rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Sexta Turma).

02. Para o Supremo Tribunal Federal, "se a Constituição Federal menciona
que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do
mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial
devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário
exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de
crime hediondo ou equiparado" (HC n. 111.840/ES, Rel. Ministro Dias
Toffoli).

À luz dessas premissas, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade
do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (HC n. 97.256/RS, Rel. Ministro
Ayres Brito) e do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (HC n. 111.840/ES,
Rel. Ministro Dias Toffoli).

Consequentemente, se satisfeitos os pressupostos legais, aos réus
condenados por crime de tráfico de drogas não podem ser negados o regime
prisional aberto ou semiaberto e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (HC n. 306.980/SP, Rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 18/11/2014; HC

297.688/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em
11/11/2014).

03. No crime de tráfico de drogas, sendo o réu primário e a pena privativa
de liberdade aplicada inferior a 4 (quatro) anos, pode cumpri-la em regime
aberto ou tê-la substituída por restritiva de direito, desde que as
circunstâncias judiciais lhe sejam favoráveis e insignificante a quantidade de
drogas apreendidas [4,34g de cocaína e 2,4g de crack] (Lei n. 11.343/2006,
art. 42; STJ, AgRg no AREsp 202.564/RS, Rel. Ministro Felix Fischer,
Quinta Turma, julgado em 10/02/2015; AgRg no REsp 1.462.967/SC, Rel.
Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 05/02/2015; HC
294.400/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em
28/04/2015; AgRg no AREsp 601.000/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 25/11/2014).

04. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para: a)
estabelecer o regime aberto para cumprimento inicial da pena; b) substituir
a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, observadas as
condições que deverão ser estabelecidas pelo Juízo da execução.

(HC 321.664/SP, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA,
julgado em 18/06/2015, DJe 03/08/2015)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus . Concedo, entretanto, a ordem,
de ofício, para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, a serem fixadas pelo Tribunal local.

Publique-se. Intimem-se as

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus , substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em favor de BRUNO MONTEIRO SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do HC n. 2097470-41.2016.8.26.0000.

Consta dos autos que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 1 ano e
8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 166 dias-multa, pela prática do crime previsto no
art. 33, caput,  da Lei n. 11343/2006 (fls. 14/21), tendo sido negado o direito de apelar em liberdade.

Irresignada, a defesa impetrou writ  perante a Corte local, o qual foi indeferido
liminarmente, em acórdão juntado às fls. 22/35, cuja ementa se transcreve:

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.

REGIME INICIAL FECHADO PENA CORPORAL IMPOSTA, SEM A
SUBSTITUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL.
MATÉRIA INCOMPATÍVEL COM O WRIT. INEXISTÊNCIA DE
MANIFESTA ILEGALIDADE NO CASO CONCRETO.

Ante adequada motivação judicial que cotejou a gravidade concreta do caso
vertente com as provas, a modificação do regime inicial de pena por habeas
corpus, ação infensa à dilação de provas, é inviável. Indeferimento liminar.
Comporta indeferimento liminar o writ impetrado exclusivamente para se
abrandar, de plano, o regime inicial de pena e prover, em favor do paciente,
a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos. A sentença
é fruto do contraditório e seu dispositivo dimana do tirocínio judicial, que

coteja o caso em sua gravidade concreta com as provas. Assim, e em
prestígio, ainda, ao sistema recursal, inviável o emprego do habeas corpus
para modificar aspectos relativos ao preceito secundário da sanção penal,
decorrentes da dosimetria das reprimendas. Ademais, manifesto
constrangimento ilegal não se verifica na espécie, até pela compatibilidade
da sentença com o disposto no artigo 2°, §1°, da Lei n° 8.072/90 e,
sobretudo, no artigo 5°, XLIII, da CR/88. A motivação judicial adequada
atende à exigência do artigo 93, IX, da CR/88, sem ofensa ao
entendimento sumular.

Indeferimento liminar.

Nas razões da presente impetração (fls. 1/13), a defesa sustenta que as decisões
proferidas pelas instâncias ordinárias impuseram ao paciente flagrante constrangimento ilegal, uma
vez que não foram observadas as regras previstas no artigo 33, § 2º, do Código Penal para a fixação
do regime inicial de cumprimento de pena, sendo ilegal a imposição do regime fechado com base,
exclusivamente, na gravidade abstrata do crime e na apontada hediondez do delito, cujo fundamento
já foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Aduz que foram reconhecidos pelo
Juízo de 1º grau a primariedade e os bons antecedentes do paciente, e o redutor do § 4º do art. 33 da
Lei 11.343/2006 foi aplicado em seu grau máximo, razão pela qual o paciente faz jus ao cumprimento
da pena em regime aberto. Ressalta, ainda, que o paciente está preso preventivamente há oito meses.

Aponta, por fim, ser cabível a substituição da pena privativa por restritiva de
direitos, afastada apenas em razão da apontada hediondez do delito, por cumprir o paciente os
requisitos legais previstos no art. 44 do Código Penal.

Ao final pede, liminarmente, a fixação do regime inicial aberto e, no mérito, a
confirmação do pedido liminar e a substituição da pena por restritiva de direitos.

É o relatório. Decido .

De início, o presente habeas corpus  não comporta conhecimento, pois impetrado
em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência
de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

Na espécie, verifico presente constrangimento ilegal apto a justificar o parcial
deferimento da medida de urgência.

Com efeito, examinando os autos, infere-se que o Juízo de 1º grau condenou o
paciente, estabelecendo a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, tendo em vista a natureza das drogas

apreendidas (cocaína e crack), reconhecendo a menoridade e a confissão, com incidência da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, razão pela qual a
sua pena foi fixada em 1 ano, 8 meses de reclusão e multa. Não obstante o quantum  da condenação e
a primariedade do paciente, fixou o regime inicial fechado pelos seguintes fundamentos (e-STJ fl.
20):

Considerando as circunstâncias judiciais elencadas na dosimetria acima,
mais o tempo que o réu permaneceu em prisão cautelar, não tendo
cumprido 2/5 da pena fixada no parágrafo anterior, bem como no disposto
no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, estabeleço o regime fechado como
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

O Tribunal a quo  , por sua vez, ao analisar o tema, apresentou a seguinte

fundamentação:

Com efeito, a quantidade, a natureza, a diversidade e o peculiar poder
vulnerante do crack à saúde do usuário, toxicômano ou não, foram todas
devidamente indicadas na sentença, para: 1) justificar a elevação da
pena-base, em plena conformidade com a norma específica do artigo 42
da Lei de Drogas; 2) equilibrar ponderadamente as penas na fase
intermediária do modelo trifásico com a menoridade relativa, não omitida
na decisão (ao contrário do que se afirma na inicial) e com a confissão
judicial do paciente; e 3) justificar a imposição do regime inicial fechado e
o indeferimento de benesses legais.

Assim, diversamente do alegado na impetração, o regime prisional não foi fixado
com base na gravidade abstrata do delito, mas considerando a natureza das drogas, a qual foi
relevada, inclusive, na fixação da pena-base acima do mínimo.

Entretanto, no caso, o regime fechado, excessivamente mais severo do que a pena
comporta, a princípio, revela-se desproporcional.

Com efeito, em juízo perfunctório, verifico que a quantidade e a natureza dos
entorpecentes apreendidos ensejariam, apenas, a fixação do regime intermediário, na esteira do
disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Lado outro, entendo que o Juízo sumário, próprio dessa fase processual, não é sede
adequada para a apreciação do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, sendo suficiente, para fazer cessar o constrangimento ilegal ora verificado, a adequação

provisória do regime prisional.

Ante o exposto, defiro a liminar, em parte, para assegurar ao paciente o direito de
aguardar, no regime semiaberto, o julgamento do presente habeas corpus , salvo se por outro motivo
estiver preso ou cumprindo pena em regime mais gravoso.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal impetrado e ao Juízo de primeiro grau.

Solicitem-se informações atualizadas ao Juízo sentenciante e ao Tribunal a quo,
inclusive acerca da eventual interposição de recurso de apelação pelas partes, com a remessa da senha
para acesso ao andamento processual constante da página eletrônica, tendo em vista a restrição
determinada pela Resolução n. 121 do CNJ.

Dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 16 de junho de 2016.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/06/2016 às 17:45
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR