Origem: ARE - 00506478220108260346 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Procedência: SÃO PAULO Decisão: Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Sexta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: “EMENTA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – Contratação - inicial pelo regime celetista, posteriormente, alterado para o estatutário, por meio de lei municipal - Vinculação ao Regime Geral da Previdência Social - Aposentadoria por tempo de contribuição requerida e concedida pelo INSS - Exoneração do cargo público - Reintegração - Inadmissibilidade - Estatuto dos Servidores Públicos Municipais (artigo 32 da LC 038/2003) - Vacância do cargo em virtude da aposentação - Doença ocupacional - Não comprovação do nexo causal - Indenização por danos morais, materiais e pagamento de pensão vitalícia - Descabimento - Sentença de improcedência - Recurso não provido." No recurso extraordinário sustenta-se violação dos artigos 37, § 10º, e 41, § 1º, da Constituição Federal. Decido. O inconformismo comporta êxito parcialmente, haja vista que o entendimento firmado pelo Tribunal de origem diverge da orientação que prevaleceu nesta Corte quanto à possibilidade de cumulação de vencimentos de cargo público e proventos de aposentadoria oriunda do regime geral de previdência. Nesse sentido, decidiu, em caso análogo, a Ministra Cármen Lúcia no ARE nº 914.547/SP, cujas razões de decidir bem se aplicam ao presente caso: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DECORRENTES DE APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL COM REMUNERAÇÃO DE CARGO PÚBLICO: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDOS. Relatório 1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Turma Cível e Criminal do Colégio Recursal de Amparo/SP: “Trata-se de demanda na qual a recorrida, na qualidade de professora – servidora pública municipal, pretende a restituição ao cargo, a percepção dos vencimentos no período de afastamento, indenização moral, ao fundamento de que fora ilegalmente destituída do quadro funcional, pela Portaria n. 327/2013, após aposentar-se voluntariamente pelo Regime Geral da Previdência Social. (…) Resta incontroverso nos autos a aposentadoria voluntária da recorrida por tempo de contribuição, pelo RGPS, valendo-se, para tanto – e ao que tudo indica -, do tempo de trabalho como servidora pública no cargo de professora, ao qual almeja a reintegração pela presente. Ora, a percepção de aposentadoria simultaneamente a da remuneração de cargo, emprego ou função pública se mostra proscrita, porquanto não versa a hipótese, in casu, sobre qualquer dos casos constitucionalmente previstos (cargos acumuláveis, eletivos e os em comissão), consoante disposto no artigo 37, § 10, da Constituição Federal. (…) Tem-se, portanto, que a aposentação implica rompimento do vínculo jurídico-funcional mantido pelo servidor com a Administração Municipal, surgindo para o inativo um direito vitalício de natureza previdenciária, por meio do qual passa a usufruir de prestações periódicas e proventos de aposentadoria enquanto viver. Com efeito, dentre as causas legais previstas no Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais do Município de Pedreira (Lei Municipal n. 1.745/94), há expressa previsão da aposentadoria como hipótese de declaração de vacância. (…) Destarte, em razão da vacância do cargo público com a aposentação do servidor que anteriormente o ocupava, a Administração fica livre para prover o posto vago por meio de promoção ou mesmo nomeação, permitindo- se que outros servidores sejam investidos no cargo vazio e preencham aquele lugar da estrutura administrativa. (…) Bem por isso, não há que se falar em ofensa ao devido processo legal pela ausência de procedimento ou processo administrativo prévios, dado que, acarretando automaticamente a aposentadoria a vacância do cargo, configura-se ato vinculado da administração o desligamento da recorrida de suas funções. Logo, prescindível a instauração do aludido processo, pois, ao contrário do argumentado, não se trata de ‘demissão'. (…) Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso e julgar improcedentes os pedidos formulados" (fls. 316-321). 2. A Agravante alega contrariados os arts. 5º, inc. LIV, 37 e 41 da Constituição da República, asseverando que “ talvez o v. Acórdão tenha entendido, embora muito bem explicitado na inicial e nas contrarrazões, que se trata de aposentadoria por sistema próprio de previdência, mas, convém repetir com todas as letras, que a aposentadoria ocorreu pelo INSS e por isso não teve necessidade de pedir a destituição do cargo de professora concursada " (fls. 324- 331). 3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob os fundamentos de insuficiência da preliminar de repercussão geral e de ausência de ofensa constitucional direta. Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 4. No art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, estabeleceu-se que o agravo contra inadmissão de recurso extraordinário processa-se nos autos do recurso, ou seja, sem a necessidade da formação de instrumento, sendo este o caso. Analisam-se, portanto, os argumentos postos no agravo, de cuja decisão se terá, na sequência, se for o caso, exame do recurso extraordinário. 5. Afastam-se os fundamentos da decisão agravada, pois a Agravante cumpriu a exigência prevista no art. 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil e a matéria tratada na espécie tem natureza constitucional. Superados esses óbices, de se concluir assistir razão jurídica à Agravante. 6. Consta da sentença reformada pela Turma Recursal: “Extrai-se dos autos que a Autora é servidora pública do Município de Pedreira desde 06.02.2001, nomeada no cargo de Professora de Educação Básica I, Anexo VIII, Tabela I, Faixa I, Nível IV (fls. 38), aposentou-se pelo INSS em 29.10.2012, mas continuou no exercício de suas funções do cargo efetivo até 16.04.2013. Todavia, foi destituída do cargo em 16.04.2013, por força da portaria n. 327/2013, que fundamentou o ato no art. 62, inciso V, da Lei n. 1.745/94 (fls. 39). (…) Assim, primeiramente, nos termos da doutrina e da lei municipal n. 1.745/1994 a autora não podia ser destituída do cargo público. Não há previsão legal para a figura da destituição. A autora somente poderia ser exonerada ou demitida, pois não foi admitida pela CLT, mas pelo Regime Jurídico dos Funcionários Públicos do Município de Pedreira. (…) Não é ilícita a acumulação dos proventos de aposentadoria pelo RGPS e a remuneração do cargo efetivo. O art. 37, § 10, da Constituição Federal preceitua: ‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração'. O referido comando constitucional se refere à cumulação de proventos e remuneração de servidores públicos, militares e membros das Forças armadas cujo regime de previdência é de caráter contributivo e solidário, e não da cumulação de aposentadoria do regime geral com a remuneração de cargo público. O art. 40, § 6º, da Constituição Federal também destaca que ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo, ou seja, a vedação se dá quanto à acumulação de aposentadorias oriundas do regime de previdência dos servidores de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. Sobre a possibilidade de acumulação da aposentadoria pelo regime geral com exercício de cargo público, o Supremo Tribunal já decidiu: ‘O Município confere à norma apontada como infringida, ou seja, ao § 10 do artigo 37 da Constituição Federal, alcance que o dispositivo não tem. (…) A recorrida aposentou-se pelo regime geral de previdência social, não havendo, assim, a impossibilidade de assumir o novo cargo. (...)' (RE 387.269/ SP, Relator Ministro Marco Aurélio, j. 17.12.2004). Assim, é lícita a cumulação de aposentadoria pelo regime geral da previdência e o exercício de cargo público, uma vez que ausente a vedação constitucional para tanto, razão pela qual é ilegal, materialmente, a Portaria n. 327/2013, que exonerou a autora do cargo, devendo a mesma ser reintegrada. Ao exame do caderno processual, todavia, não há como reconhecer que a exoneração da servidora foi apta a ensejar dano moral, pois, para que seja caracterizado tal dano e o dever de indenizar é necessário que ocorram requisitos exigidos à responsabilidade civil. Pelo alegado nos autos, a conduta levada a termo pela Portaria n. 327/2013 caracterizou não mais que constrangimento, tendo em vista que a exoneração, por si só, não constitui situação vexatória que resulte em dano moral indenizável. Quanto à alegação de assédio moral para obrigar a autora a gozar a licença prêmio (fls. 228), tal questão não pode ser objeto de análise nestes autos, sob pena de ferir o princípio do devido processo legal, da ampla defesa e da congruência, segundo o qual a sentença está limitada ao pedido feito na inicial, que não pode ser alterado pelo autor após a citação. DIANTE DO EXPOSTO, julgo parcialmente procedente o pedido para: A) reconhecer a nulidade da Portaria n. 327/2013; B) determinar a reintegração da autora no cargo de Professora de Educação Básica I, Anexo V, Tabela I, Faixa I, Nível XII, com efeitos ex tunc; C) condenar o Município réu a pagar o valor dos vencimentos e vantagens pelo período em que foi afastada, acrescidos de juros de mora de um por cento ao mês e correção monetária pelos índices da Corregedoria de Justiça do TJSP. Sem condenação em honorários advocatícios e custas nesta fase" (fls. 257-260). A sentença harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que assentou ser possível a acumulação de proventos decorrentes de aposentadoria no Regime Geral de Previdenciária Social com remuneração de cargo público, pois, nesse caso, não há acumulação vedada pela Constituição Federal: “RECLAMAÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.721/DF E 1.770/DF. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI 1.770/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, e da ADI 1.721/DF, Rel. Min. Ayres Britto, declarou inconstitucionais o § 1º e o § 2º do art. 453 da CLT, sob o fundamento de que a mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. II – A contrario sensu, pode-se afirmar, então, que é permitido ao empregado público requerer a aposentadoria voluntária no Regime Geral de Previdenciária Social e continuar trabalhando e, consequentemente, recebendo a respectiva remuneração. Isso porque em tais situações não há acumulação vedada pela Constituição Federal. III – Agravo regimental a que se nega provimento" (Rcl n. 9762-AgR, Plenário, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 31.5.2013). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DECORRENTES DE APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL COM REMUNERAÇÃO DE CARGO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO" (ARE n. 796.044-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.6.2014). O acórdão recorrido, que modificou a sentença, diverge deste entendimento, pois, apesar de relatar ter a aposentadoria da Agravante se dado pelo Regime Geral de Previdência Social, concluiu pela impossibilidade de permanência da da Agravante no cargo público que ocupava, com fundamento no art. 37, § 10, da Constituição da República. 7. Pelo exposto, dou provimento a este agravo e , desde logo, ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, inc. II, al. c, do Código de Processo Civil), para restabelecer a sentença. Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa (art. 20, § 3º e § 4º, do Código de Processo Civil). Publique-se" (DJe de 31/3/16). Observo que essa decisão foi confirmada pela Segunda Turma desta Corte em acórdão assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DECORRENTES DE APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL COM REMUNERAÇÃO DE CARGO PÚBLICO. PRECEDENTES. CONTRARRAZÕES APRESENTADAS. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL O QUAL SE SOMA AO FIXADO NA DECISÃO AGRAVADA, OBEDECIDOS OS LIMITES DO ART. 85, § 2º, § 3º E § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, COM A RESSALVA DE EVENTUAL CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUIT