2018 | STF

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de recursos especial ou extraordinário sem efeitos suspensivos concedidos,
não há que se falar em ilegalidade da execução provisória da pena a justificar

a concessão da ordem de habeas corpus.

2. Habeas corpus denegado, e revogada a liminar anteriormente

deferida. (HC 311.433/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,

julgado em 19/05/2016, DJe 01/06/2016.)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS

SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. MÉRITO.
ROUBO QUALIFICADO. PACIENTE CONDENADO EM PRIMEIRA
INSTÂNCIA, GARANTIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SENTENÇA CONFIRMADA EM
SEGUNDA INSTÂNCIA. PRISÃO DETERMINADA PELO TRIBUNAL.
POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. LEGALIDADE.
RECENTE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE

INOCÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado

pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de
habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar
o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a

ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos,
entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória
após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio
constitucional da presunção da inocência (HC n. 126292, julgado no dia 17 de

fevereiro de 2016).

3. No particular, como a sentença condenatória foi confirmada pelo
Tribunal de origem e porquanto encerrada a jurisdição das instâncias
ordinárias (bem como a análise dos fatos e provas que assentaram a culpa do
condenado), é possível dar início à execução provisória da pena antes do
trânsito em julgado da condenação, sem que isso importe em violação do
princípio constitucional da presunção de inocência. Ademais, a sentença
assegurou ao paciente o direito de recorrer em liberdade, o que representa a
prerrogativa de apelar em liberdade, como ocorreu, tendo em vista que os
recursos especial e extraordinário não são dotados, regra geral, de efeito

suspensivo.

4. Habeas Corpus não conhecido. Cassada, de ofício, a liminar

outrora deferida em benefício do paciente e recomendada a análise da
detração penal. (HC 350.518/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016.)
Sendo assim, nos moldes da jurisprudência desta Casa e do Supremo
Tribunal Federal, não há óbice à execução provisória da pena. À vista do
exposto, concedo parcialmente a ordem para, anulado o trânsito em julgado,
determinar que a nova causídica constituída, Drª. Alessandra Aparecida
Destefani, seja intimada do acórdão dos embargos de declaração,

devolvendo-lhe o prazo recursal.

Publique-se. Intimem-se.

À vista do exposto, concedo a ordem para (sic)
Brasília, 12 de dezembro de 2017”.
Contra esse decisum é o presente recurso.

A defesa insurge-se, em síntese, contra a determinação de execução
antecipada da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória.

Argumenta, assim, que

“em casos de réus que responderam a ação penal ou recorreram da
sentença condenatória em liberdade, soa desarrazoado determinar a prisão

de forma automática, antes de possibilitar a integração do acórdão, quer para
sanar eventuais vícios ou para afastá-los, sendo prudente aguardar-se a
confirmação da condenação, em última análise” (pág. 204 do documento

eletrônico 1).

Requer, por fim,

“seja conhecido o pedido, e dele conhecendo, que seja reformada a r.
decisão recorrida a fim de que seja REVOGADA a manutenção de sua prisão
cautelar, para que possa recorrer em liberdade, fazendo assim cessar o
iminente constrangimento ilegal, com a expedição do competente Alvará de
Soltura ” (pág. 205 do documento eletrônico 1).

O parecer do Ministério Público Federal foi pelo não conhecimento do

recurso (documento eletrônico 4).

É o relatório. Decido.

Bem examinados os autos, entendo ser o caso de negar seguimento
ao recurso, mas de conceder a ordem de habeas corpus, de ofício.

É que o presente recurso volta-se contra decisão monocrática do
Ministro Antonio Saldanha Palheiro, que não conheceu do writ.

Desse modo, este pleito não pode ser conhecido, sob pena de
indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de
competência deste Supremo Tribunal Federal, descritos no art. 102 da
Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal
Superior.

Essa foi a orientação firmada pela Segunda Turma, quando do

julgamento do HC 119.115/MG, de minha relatoria, ocasião na qual se decidiu
que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça

e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo seu colegiado,
impede o conhecimento do habeas corpus ou de recurso ordinário em habeas
corpus por esta Suprema Corte. Do contrário, permitiria ao jurisdicionado a

escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria

evidente abuso do direito de recorrer.

Contudo, verifico flagrante ilegalidade em relação à possibilidade de

execução antecipada da pena. Como se vê, a questão trazida neste writ diz
respeito à possibilidade ou não de execução da pena logo após julgamento do
recurso em segundo grau de jurisdição, tendo em conta a tese fixada por este
Plenário no julgamento do HC 126.292/SP e reafirmada no ARE 964.246/SP,
no qual foi reconhecida repercussão geral da questão constitucional

envolvida, ambos de relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki.

Ora, a jurisprudência deste Supremo Tribunal havia-se consolidado
justamente no sentido de que ofende o princípio da presunção de inocência,

insculpido no art. 5°, LVII, da Constituição Federal, a execução da pena
privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória,
ressalvada a hipótese de prisão cautelar, e desde que presentes os requisitos

autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

Esse, aliás, é o entendimento ao qual sempre me filiei. No julgamento

do aludido HC 126.292/SP, em que o Plenário sinalizou possível mudança de

paradigma, assentei, de modo enfático, o seguinte:

“Eu vou pedir vênia ao eminente Relator e manter a minha posição,

que vem de longa data, no sentido de prestigiar o princípio da presunção de

inocência, estampado, com todas as letras, no art. 5°, inciso LVII, da nossa
Constituição Federal.

Assim como fiz, ao proferir um longo voto no HC 84.078, relatado

pelo eminente Ministro Eros Grau, eu quero reafirmar que não consigo, assim

como expressou o Ministro Marco Aurélio, ultrapassar a taxatividade desse
dispositivo constitucional, que diz que a presunção de inocência se mantém
até o trânsito em julgado. Isso é absolutamente taxativo, categórico; não vejo

como se possa interpretar esse dispositivo

A Constituição Federal de 1988, ao tratar dos direitos e deveres

individuais e coletivos, garante que ‘ninguém será considerado culpado até o

trânsito em julgado de sentença penal condenatória'.

Logo, o texto constitucional é expresso em afirmar que apenas depois

do trânsito em julgado da sentença penal condenatória alguém poderá ser
considerado culpado. Trata-se do princípio, hoje universal, da presunção de

inocência das pessoas.”

Como se sabe, a nossa Constituição não é uma mera folha de papel,
que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento.

Ao revés, a Constituição da República possui força normativa

suficiente, razão pela qual os seus preceitos, notadamente aqueles que

garantem aos cidadãos direitos individuais e coletivos, previstos no seu art. 5°,

devem ser obrigatoriamente observados, ainda que os anseios momentâneos,
mesmo aqueles mais nobres, a exemplo do combate à corrupção, requeiram
solução diversa, uma vez que, a única saída legítima para qualquer crise
consiste, justamente, no incondicional respeito às normas constitucionais.

Isso porque não se deve fazer política criminal em face da

Constituição, mas sim, com amparo nela.

Ora, a Constituição Federal atribuiu a este Supremo Tribunal

inúmeras e relevantíssimas atribuições, dentre as quais a mais importante é a

guarda da própria Constituição (art. 102).

Por isso entendo, com a devida vênia à corrente majoritária que se

formou tanto no julgamento do HC 126.292/SP quanto no ARE 964.246-
RG/SP, que o Plenário da Suprema Corte extraiu do art. 5°, LVII, da
Constituição um sentido que dele não se poderia extrair, sob pena de vulnerar
um mandamento constitucional claro, direto e objetivo, protegido, inclusive,
pelo próprio texto constitucional contra propostas de emendas constitucionais

tendentes a aboli-lo, conforme dispõe o art. 60, § 4°, IV, da Carta.

Ressalto que não se mostra possível ultrapassar a taxatividade

daquele dispositivo constitucional, salvo em situações de cautelaridade, por

tratar-se de comando constitucional absolutamente imperativo, categórico,
com relação ao qual não cabe qualquer tergiversação, pois, como já diziam os

jurisconsultos de antanho, in claris cessat interpretatio. E o texto do inciso LVII
do art. 5° da Carta Magna, além de ser claríssimo, à toda a evidência, não
permite uma inflexão jurisprudencial de maneira a dar-lhe uma interpretação

in malam partem.

Em consonância com o dispositivo constitucional supramencionado, o

art. 283 do Código de Processo Penal e o art. 594 do Código de Processo
Penal Militar dispõem, respectivamente, que:

“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por

ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em
decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão

preventiva”.

“Art. 594. Transitando em julgado a sentença que impuser pena

privativa da liberdade, se o réu já estiver preso ou vier a ser preso, o auditor

ordenará a expedição da carta de guia, para o cumprimento da pena”.

Ao comentar o referido dispositivo 283 da lei processual penal,
Eugênio Paccelli (Comentários ao código de processo penal e sua

jurisprudência. 9. ed. rev. e atual. - São Paulo: Atlas, 2017, pág. 590) consigna
que “a nova redação dada ao art. 283 do CPP constitui, inegavelmente,
empecilho à execução provisória da pena”. O referido autor continua,

afirmando que,

“[antes] dela (da Lei n° 12.403/2011), a determinação constitucional

no sentido de que toda prisão decorreria de ordem escrita e fundamentada de

autoridade judiciária competente já impunha a regra da proibição da execução