2018 | STF

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CONTROLE CONCENTRADO – INCONSTITUCIONALIDADE DO FORO
ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO DOS EX-EXERCENTES DE
CARGOS PÚBLICOS DECLARADA NA ADI 2797 PELO PRETÓRIO
EXCELSO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – 3. EFEITOS
ERGA OMNES E VINCULANTE – ART. 102, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL E ART. 28, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 9.868/99 –
OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA POR TODOS OS ÓRGÃOS DO PODER
JUDICIÁRIO – 4. PLEITO DE APLICAÇÃO DA EXCEPCIONALIDADE
ADOTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA QUESTÃO
DE ORDEM LEVANTADA NA AÇÃO PENAL N. 606 – QO –
IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO
CONCOMITANTEMENTE DE DUAS SITUAÇÕES FÁTICAS NÃO
OSTENTADAS PELO RECORRENTE – RENÚNCIA AO MANDATO PARA
BURLAR O SISTEMA DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL E
ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 5. PRETENSÃO DE
PERMANÊNCIA NA AÇÃO PENAL NESTE SODALÍCIO ATÉ O TRÂNSITO
EM JULGADO DESTE RECURSO – NÃO ACOLHIMENTO –
IRRESIGNAÇÃO PROTELATÓRIA – TEMA PACIFICADO NOS TRIBUNAIS
SUPERIORES E POSSIBILIDADE DE SE OPERAR A PRESCRIÇÃO
RETROATIVA PELA EVENTUAL PENA APLICADA NO CASO DE

CONDENAÇÃO DO AGRAVANTE – RECURSO DESPROVIDO.

1. Consoante farta e uníssona jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça, somente se admite a tramitação da
ação penal no foro especial, quando evidenciado o motivo pelo qual se
justifica a prerrogativa de foro, qual seja, a necessidade de proteção ao
exercício da função pública, razão pela qual a partir do momento em que a
autoridade beneficiária dessa prerrogativa deixa, por qualquer motivo, de
exercer a função cessa imediatamente a prerrogativa, sendo imperioso
averbar que esta situação excepcional de modificação de competência não
pode ser considerada como um privilégio pessoal, mas sim uma forma de
tutelar a função pública e não havendo função pública a ser tutelada, não há

motivo para a manutenção da competência originária perante o Tribunal.

2. Havendo pronunciamento pelo Supremo Tribunal Federal na ADI

2797, em controle concentrado de constitucionalidade, sobre o tema em
debate, e, definido pelo guardião da Constituição Federal que a competência
para processar e julgar ex-ocupantes de cargos públicos é do juízo de
primeiro grau de jurisdição, a determinação de remessa dos autos para a
primeira instância não viola os princípios do juiz natural (art. 5º, LIII, da
Constituição Federal) e da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, do Código
de Processo Penal), tampouco afronta a prerrogativa de foro (art. 29, § 1º, da
Constituição do Estado de Mato Grosso).

3. As decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle
concentrado de constitucionalidade, nos termos do § 2º, do art. 102, da
Constituição Federal e do art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99, têm
eficácia “erga omnes” e vinculante, sendo, portanto, de observância

obrigatória por todos os órgãos do Poder Judiciário.

4. Para aplicação da excepcionalidade adotada pelo Supremo
Tribunal Federal no julgamento da questão de ordem levantada na ação penal
n. 606 – QO, e, por consequência, manter-se a competência do Tribunal para
julgamento da ação penal, existe a necessidade do preenchimento

concomitantemente de duas situações fáticas, quais sejam: renúncia do
detentor de foro por prerrogativa de função ao mandato ocupado com o
objetivo de fraudar o sistema de competência constitucional, visando, assim,
que ele não seja julgado no foro especial, além do que, ainda que constatado
o abuso de direito pela renúncia, o Tribunal somente permaneceria
competente para julgamento da ação penal nos casos em que a instrução
criminal estivesse encerrada, situações, essas, que restaram configuradas

nas ações penais a que o insurgente responde perante este Sodalício.

5. A remessa do feito à primeira instância após a perda do foro por
prerrogativa de função deve ser imediata, não havendo o que se falar em
aguardar o trânsito em julgado da irresignação defensiva, porquanto a matéria
é pacífica perante o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal,
e a pretensão do agravante é meramente protelatória, na medida em que há
possibilidade de se operar a prescrição retroativa pela eventual pena aplicada

no caso de condenação do recorrente.

No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do
permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, LIII, e 53, § 1º,
ambos da Constituição Federal. Sustenta-se que: a) o foro por prerrogativa de
função deve ser mantido, mesmo após a cessação do mandato de deputado,
tendo em vista que as supostas infrações ocorreram durante o exercício do
cargo; b) o princípio do juiz natural impede a remessa dos autos para a
primeira instância, pois a competência originária reside no TJMT; c) em razão
do princípio da identidade física do juiz, o Juízo de primeiro grau é
incompetente, tendo em vista que toda a instrução processual foi realizada
pelo TJMT.

A Vice-Presidência do TJMT inadmitiu o recurso sob o fundamento de

incidência da Súmula 286 do STF.
É o relatório. Decido.

A irresignação não merece prosperar.
Verifico que o acórdão recorrido está em conformidade com a
jurisprudência desta Corte, segundo a qual a perda de mandato eletivo faz
cessar a competência penal originária nos casos de autoridade com

prerrogativa de foro por função. Nesse sentido:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL.

PROCESSO CRIMINAL CONTRA EX-DEPUTADO FEDERAL.
COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE FORO PRIVILEGIADO.
COMPETÊNCIA DE JUÍZO DE 1º GRAU. NÃO MAIS DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA SÚMULA 394. 1. Interpretando
ampliativamente normas da Constituição Federal de 1946 e das Leis nºs
1.079/50 e 3.528/59, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência,
consolidada na Súmula 394, segunda a qual, "cometido o crime durante o
exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de
função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a
cessação daquele exercício". 2. A tese consubstanciada nessa Súmula não se
refletiu na Constituição de 1988, ao menos às expressas, pois, no art. 102, I,
"b", estabeleceu competência originária do Supremo Tribunal Federal, para
processar e julgar "os membros do Congresso Nacional", nos crimes comuns.
Continua a norma constitucional não contemplando os ex-membros do
Congresso Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-
Presidente, o ex-Procurador-Geral da República, nem os ex-Ministros de
Estado (art. 102, I, "b" e "c"). Em outras palavras, a Constituição não é
explícita em atribuir tal prerrogativa de foro às autoridades e mandatários,
que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. Dir-
se-á que a tese da Súmula 394 permanece válida, pois, com ela, ao menos de
forma indireta, também se protege o exercício do cargo ou do mandato, se
durante ele o delito foi praticado e o acusado não mais o exerce. Não se pode
negar a relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita pelo
Tribunal. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a
prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não
a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo. Aliás, a
prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição
brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou
mandato, não é encontradiça no Direito Constitucional Comparado. Menos,
ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas
de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser
interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar
igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais
cargos ou mandatos. 3. Questão de Ordem suscitada pelo Relator, propondo
cancelamento da Súmula 394 e o reconhecimento, no caso, da competência
do Juízo de 1º grau para o processo e julgamento de ação penal contra ex-
Deputado Federal. Acolhimento de ambas as propostas, por decisão unânime
do Plenário. 4. Ressalva, também unânime, de todos os atos praticados e
decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394,
enquanto vigorou.” (Inq 687 QO, Relator Sydney Sanches, Pleno, DJ
09.11.2001)

“Ação Penal. Questão de ordem sobre a competência desta Corte
para prosseguir no processamento dela. Cancelamento da súmula 394. -
Depois de cessado o exercício da função, não deve manter-se o foro por
prerrogativa de função, porque cessada a investidura a que essa
prerrogativa é inerente, deve esta cessar por não tê-la estendido mais
além a própria Constituição. Questão de ordem que se resolve no sentido
de se declarar a incompetência desta Corte para prosseguir no
processamento desta ação penal, determinando-se a remessa dos autos à
Justiça comum de primeiro grau do Distrito Federal, ressalvada a validade dos
atos processuais nela já praticados. (AP 315 QO, Relator Moreira Alves, Pleno
DJ 31.10.2001, grifei)

Nesse sentido: ARE 824.995, Relator Marco Aurélio, DJe 08.08.2014;
RE 291.485, Relator Néri da Silveira, DJ 23.04.2001; Rcl 3.302-AgR, Rel. Min.
Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 19.05.2014; ARE 962.092, de minha
relatoria, DJe 29.04.2016.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, §

1º, do RISTF.

Publique-se.

Brasília, 30 de maio de 2018.
Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.070.592 (817)
ORIGEM : AREsp - 40022819620138260132 - TRIBUNAL DE

JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCED. :SÃO PAULO

RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO

RECTE.(S) : BANCO DO BRASIL S/A

ADV.(A/S) : RAFAEL SGANZERLA DURAND (3594/AC, 10132A/AL,