Supremo Tribunal Federal 01/08/2018 | STF

prisão por sanções restritivas de direito. (eDOC 1)

É o relatório.

Passo a decidir.

Conforme relatado, a defesa busca, em síntese, a aplicação da fração

máxima da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de
Drogas.

Entendo não assistir razão ao impetrante.

Consta dos autos que o recorrente foi denunciado pela suposta
prática do delito tipificado no art. 33, caput, § 4º,da Lei n. 11.343/2006.

O Juízo da 2ª Vara Criminal de São Vicente julgou improcedente o
pedido da ação penal e absolveu o réu. O Ministério Público apelou e o
recurso foi provido parcialmente pelo Tribunal de Justiça de São Paulo,
condenando o paciente à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime
fechado, mais multa de 416 dias-multa. Extraem-se os seguintes trechos do
acórdão:

“O inconformismo da acusação, com todo respeito ao entendimento

esposado no decisum, procede.

A materialidade do crime é inconteste, sobretudo diante do auto de
exibição e apreensão com fotos (fls. 12/14), do auto de constatação (fls. 07) e

do laudo de exame químico toxicológico de fls. 46.

A autoria atribuída ao recorrido, com todo respeito do entendimento

contrário, também é induvidosa.

Ele confessou o crime na polícia (fls. 06) e se declarou arrependido
(fls. 29), também admitiu informalmente o tráfico aos policiais quando de sua
prisão em flagrante de posse de 129 porções de “cocaína”, informando que já
havia sido preso meses antes pelo mesmo crime.

É o que afirmaram os policiais Jorge Ubirajara (fls. 04 e 58/62) e
Rodrigo (fls. 5 e 63/67), que faziam patrulhamento na região dos fatos visando
coibir o crime em questão e suspeitaram da conduta do apelado, pois ele
tentou deixar o local ao vê-los, o que os levou a dele se acercar, quando,
então, lograram encontrar o entorpecente apreendido dentro da pochete que
ele trazia consigo, além da quantia de R$ 40,00 em dinheiro, que confirmou
ser oriunda do tráfico.

Daí que a negativa do apelado sustentada em juízo (fls. 68/72), data

venia, não convence.

Ora, não há como preterir os depoimentos dos milicianos ao que foi

sustentado judicialmente pelo recorrido, pois este sequer comprovou que
residia no local e a alegada profissão de mecânico, além de trabalhos avulsos
nas Casas Bahia e no Supermercado Extra, o que, indiscutivelmente, não
seria difícil; e tampouco a Defesa arrolou qualquer testemunha a corroborar a
versão exculpatória apresentada. Não há como desmerecer os depoimentos
dos policiais, acreditando-se que exibiriam as porções de “cocaína” (120)
somente para acusar o apelado falsa e graciosamente, porque não teria lhes

dado o dinheiro exigido para não ser preso, como aquele alegou.

Com todo respeito ao entendimento da douta magistrada
sentenciante, é certo que as eventuais e pequenas contradições e
incoerências nos testemunhos dos milicianos são deveras comuns, haja vista
as inúmeras diligências e prisões decorrentes do tráfico de drogas que
vivenciam, o que, certamente, pode ocasionar algumas incongruências em
seus relatos; porém, estas são insuficientes para fragilizar o todo
incriminatório, ainda mais quando confirmam o fato principal, ou seja, a
apreensão de entorpecentes em poder do acusado, como ocorreu no caso em

tela.

Assim, ao absolver o apelado, com todo respeito se retirou sem

fundamento a credibilidade dos depoimentos dos policiais, sem se levar em
conta, também, a prova material constante dos autos, o que não se pode
acompanhar.

Repita-se que não é crível que os policiais exibissem a quantidade de

entorpecentes que apresentaram na Delegacia, além do valor em dinheiro,
somente para acusar injustamente o recorrido. Inexistem elementos nos autos
que sugerissem a incriminação falsa, merecendo, assim, os depoimentos dos
policiais total credibilidade, conforme, a propósito, em casos semelhantes, o
entendimento jurisprudencial: RJTACRIM 47/133, RJTACRIM 49/263 e STF
HC 73.518/SP Rel. Min. CELSO DE MELLO DJ 18.10.1996 p. 39.846.

Portanto, a prova acusatória não deixa dúvida de que o apelado trazia
consigo as drogas apreendidas pelos policiais, para consumo de terceiros,
sendo que quer pela forma de acondicionamento, quer pela quantidade, as
circunstâncias apontam para a mercancia ilícita.

Destarte, deve ser acolhida a pretensão acusatória.

Quanto a pena, o apelado era primário e sem antecedentes capazes
de agravar a pena base. Assim, esta deve ser fixada no piso, ou seja, em 5

anos de reclusão e 500 dias-multa, no valor mínimo legal.

Por essas razões, acrescidas da ausência de prova de que ele se
dedicasse ao crime ou integrasse organização criminosa, é o caso de se
aplicar a circunstância especial de diminuição de pena prevista no § 4º de art.

33 da Lei nº 11.343/06.

Para o subscritor, considerando-se o poder nefasto do entorpecente
apreendido em quantidade razoável (120 porções de “cocaína”), atenderia o
critério de proporcionalidade a diminuição do montante acima mencionado em
½, fixando-se a pena em 2 anos, 6 meses e 0 dia, e 250 dias-multa ano e 8
meses de reclusão; e pagamento de 166 dias-multa.

A douta Maioria, no entanto, reduz a pena no mínimo, conforme
Declaração de Voto anexo.

Por fim, a gravidade concreta do delito do ilícito tráfico de drogas e o

dano social que este provoca faz com que as penas alternativas, assim como
a fixação de regimes prisionais menos restritivos não sejam adequadas nem
suficientes como forma de repreensão e reprovação da conduta do agente
criminoso. A substituição e a imposição de regime prisional menos gravoso
acabaria gerando um incentivo à prática do comércio ilegal, causando à
sociedade a sensação de impunidade e banalização do crime de tráfico de
entorpecentes. Portanto, não se aplica a substituição da pena e fixa-se o

regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena.

Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao recurso do Ministério
Público, para condenar o réu VINÍCIUS ALVES MENEZES como incurso no

art. 33, caput, e § 4º, da Lei nº 11.343/06, a cumprir pena de 4 anos e 2
meses de reclusão, em regime fechado, mais multa de 416 dias-multa,
vencido em parte este Relator, que fixava a pena em 2(dois) anos e 6(seis)
meses de reclusão, também em regime inicial fechado, e 166 dias-multa, no

valor mínimo legal.

Expeça-se mandado de prisão após o trânsito em julgado da

condenação.

Aben-Athar de Paiva Coutinho

Relator” (eDOC 35 a 42)
Ademais, o TJ/SP, nos Embargos consignou o seguinte:

“Pretende o embargante que a fração redutora aplicada em razão do
artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 seja de 2/3. O Relator vencido empregou

fração de ½, ao passo que a Douta maioria utilizou a fração de 1/6.

Tanto a maioria da turma julgadora, como o autor do voto vencido,
entenderam suficientes, adequadas e proporcionais as frações escolhidas,

considerando se tratar de 129 porções de crack, totalizando 43 gramas.

Ocorre que, no caso concreto, respeitada a convicção da maioria

formada por ocasião do julgamento da apelação, a fração mínima afigura-se

desproporcional à quantidade e à natureza do entorpecente apreendido,
devendo ser reservada para casos que envolvam mais droga. Por outro lado,
a fração máxima (impossível de ser adotada, por extrapolar os limites do voto
vencido), e, também, a de metade (proposta pelo eminente Desembargador
Paiva Coutinho), são por demais benevolentes. Melhor estabelecer,
considerado o montante e a natureza do entorpecente, a fração de 1/3 (um
terço), resultando nas penas finais de três anos e quatro meses de reclusão e
pagamento de trezentos e trinta e três diárias, no menor patamar.

(...)

Diante do exposto, por maioria de votos, acolhem-se parcialmente os
embargos para reduzir as penas de Vinicius para três anos e quatro meses de
reclusão e pagamento de trezentos e trinta e três diasmulta, no piso mínimo,

vencidos os 4º e 5º Juízes que os rejeitavam.

XAVIER DE SOUZA

Relator” (eDOC 27 a 31)

Já o STJ, no julgamento do REsp, assentou o seguinte:
“Primeiramente, acerca do pedido absolutório, cumpre transcrever o

seguinte trecho do aresto objurgado, litteris :

‘Portanto, a prova acusatória não deixa dúvida de que o apelado

trazia consigo as drogas apreendidas pelos policiais, para consumo de
terceiros, sendo que quer pela forma de acondicionamento, quer pela

quantidade, as circunstâncias apontam para a mercancia ilícita. (fls.186/187)'

Da leitura do excerto acima transcrito, infere-se que a instância

recorrida, soberana no reexame das provas colhidas no curso da instrução
criminal, após análise de todo arcabouço dos autos, concluiu pela existência,
no caderno processual, de elementos concludentes para fundamentar o

decreto condenatório.

Sendo assim, a desconstituição do julgado, por suposta violação à lei

federal, no intuito de abrigar o pleito defensivo de absolvição, não encontra
espaço na via eleita, porquanto seria necessário a este Sodalício aprofundado
revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, providência exclusiva
das instâncias ordinárias e incabível no âmbito do recurso especial, conforme

já assentado pelo Enunciado nº 7 da Súmula desta Corte.

(...)

Ademais, não há que se falar em violação ao duplo grau de jurisdição
em razão da impossibilidade de reexame fático-probatório por este Sodalício,
mormente na espécie dos autos, em que a parte teve acesso a todas as
instâncias judiciais, fazendo uso de todos os recursos previstos em lei e na
Constituição Federal para exercer a sua ampla defesa.

(...)

Assim, depreende-se do julgado que, em razão da quantidade e
natureza da droga apreendida, o redutor do tráfico privilegiado foi aplicado na

fração intermediária de 1/3.

Cabe registrar que a dosimetria da pena é o momento em que o juiz,

dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger,
fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado
criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado. Sendo
assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro
dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as

singularidades do caso concreto.

Dessa forma, a escolha da fração de redução deve estar

devidamente fundamentada e ter observado o parâmetro legal. Assim, à luz

das disposições contidas nos arts. 33, § 4º, e 42, da Lei n. 11.343/06, que

prevêem que o julgador deve considerar, na aplicação da pena, os aspectos

relacionados à droga ilicitamente comercializada, inexiste afronta à lei no

ponto do acórdão que considerou os aspectos da substância ilícita apreendida