2018 | STF

Padrão

Sustenta, em suma, que o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª

Região afastou a aplicação de lei federal vigente sem instaurar o devido

incidente de inconstitucionalidade, em flagrante violação ao enunciado de

Súmula Vinculante nº 10.

Ao final, requer, a procedência do pedido para cassar o acórdão

reclamado, por violação à Súmula Vinculante 10, determinando-se o retorno

dos autos ao TRT/3ª Região para que se profira nova decisão.

É o relatório. Decido.

Antes de examinar a alegada ofensa ao teor da Súmula Vinculante nº

10, é preciso esclarecer o que ela dispõe:

“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de

órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua

incidência, no todo ou em parte.”

Na lição de José Afonso da Silva, a reserva de plenário “confere

solenidade à declaração de inconstitucionalidade quando feita pelos tribunais.
Quer seja o Tribunal Pleno quem o faça, e por votação qualificada. Há dois
valores ponderados por essa norma. Por um lado, o valor da supremacia
constitucional, que exige seja respeitado pela lei, e, quando não respeitado,
deve ser prestigiado com a declaração da inconstitucionalidade da lei
infratora. O outro é o valor da estabilidade da ordem jurídica, que requer que
a declaração, no caso, tenha o significado de um pronunciamento do tribunal

na sua expressão maior, que é seu Plenário, não de uma simples fração dele;
e que este o faça representativamente, pela maioria absoluta de seus
membros” (In Comentário Contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros,

2005. p. 517).

Nesse contexto, ao realizar a leitura do decisum reclamado, verifico

que houve afronta ao conteúdo da súmula em apreço. Deveras, a decisão do
Tribunal reclamado, ao considerar ilícita a terceirização, sob o argumento de
que abrangeria atividade-fim da concessionária de serviço público, não deixou
qualquer espaço para definição das expressões “inerentes” e “acessórias”,

previstas no art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, cujo teor transcrevo:

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido,

cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder

concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo

órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a

concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de

atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido,

bem como a implementação de projetos associados.

Dessa forma, ao invocar o dispositivo em questão, o órgão fracionário

afastou integralmente o comando legal que permite a terceirização, pelas

concessionárias de serviço público, de atividades acessórias ao serviço
concedido, em afronta à Súmula Vinculante nº 10, uma vez que destituiu a
norma de qualquer carga de eficácia jurídica, esvaziando por completo a
pretensão originária do legislador, seja ela qual tenha sido (Rcl. 25.508, Rel.
Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/8/2017).

Invoco, para ilustrar, entendimento do Ministro Roberto Barroso na

Reclamação 27.184, na parte que aproveita, in verbis:

A Súmula Vinculante nº 10 tem por fundamento o art. 97 da
Constituição, que veda a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo por órgão jurisdicional fracionário. A norma constitucional em
questão busca preservar a presunção de constitucionalidade dos atos do
poder público, estabelecendo que sua superação depende de voto favorável
da maioria absoluta dos membros de Tribunal ou de seu Órgão Especial.
Naturalmente, o afastamento dissimulado de lei, sem expressa declaração de
inconstitucionalidade, frustra a teleologia do art. 97 da Constituição. Por isso,
a Súmula Vinculante nº 10 considera nulo o acórdão ‘que, embora não
declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte'.

9. Isso não significa que os órgãos fracionários estejam proibidos de

interpretar a legislação ordinária, com ou sem referência à Constituição. A

aplicação do direito pressupõe a definição do seu sentido e alcance. Essa é a
atividade cotidiana dos Tribunais e de seus órgãos fracionários. O que não se
admite é o afastamento do ato normativo sem observância da cláusula de
reserva de plenário. A diferença entre essas duas hipóteses nem sempre será
clara, mas há uma zona de certeza positiva quanto à incidência do art. 97 da
Constituição: se o Tribunal de origem esvaziar a lei ou o ato normativo –
i.e., se não restar qualquer espaço para sua aplicação –, não haverá
dúvida de que ocorreu afastamento, não simples interpretação.”

A corroborar essa assertiva, transcrevo trecho do acórdão

impugnado:

“(...)

Não há que se cogitar, pois, que a terceirização se deu de forma
legítima, eis que as funções exercidas pela Reclamante estavam

intrinsecamente relacionadas à consecução das atividades-fim da CEMIG,

que tem o seguinte objeto social (…)

Assim sendo, as atividades realizadas pela Demandante não se

afiguravam como meramente acessórias, mas, sim, essenciais e inerentes à

dinâmica do processo produtivo da empresa tomadora dos seus serviços, pois

a CEMIG não podia prescindir de tais atribuições para a execução de sua

atividade-fim, como concessionária de energia elétrica.

A subordinação, in casu, apresenta-se não só de forma direta mas

também pela correspondência dos serviços prestados à atividade-fim do

tomador e pela inserção da atividade laboral na dinâmica empresarial, ou

seja, a subordinação revela-se do ponto de vista estrutural.

Na realidade, o que pretendia a CEMIG era apenas diminuir os

gastos com a contratação, em detrimento dos princípios constitucionais,

mormente o valor social do trabalho.

O contexto de fraude evidenciado nos presentes autos afasta

apossibilidade de ser a terceirização validada com base na Lei 8.666/93,
inclusive se considerado, de forma específica, o seu art. 71, cuja
constitucionalidade é imune de dúvidas, sobretudo após manifestação nesse

sentido pelo Excelso STF.

(…)

O fato de o art. 25 da Lei nº 8.985/95 permitir à concessionária a
contratação com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou
complementares aos serviços não implica legalidade da intermediação na
contratação de mão de obra em atividade-fim, nos termos da Súmula nº 331
do TST, o que, inclusive, implicaria violação ao princípio da isonomia
constitucionalmente assegurado.

Dessa forma, não cabível a declaração de inconstitucionalidade do

referido artigo, sendo necessário, apenas, que haja interpretação em
consonância com os princípios constitucionais e normas trabalhistas que
tutelam os trabalhadores.

Nem se avente infringência ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº
10 do STF, uma vez que não foi afastada a incidência de qualquer dispositivo
de Lei Federal.

Constatada, portanto, a existência de fraude no caso em apreço (art.

9º da CLT), trata-se a hipótese de terceirização envolvendo atividade-fim do
tomador de serviços, o que, a princípio, estabeleceria com ele o vínculo
empregatício. Entretanto, como já antes aventado, tal conclusão não pode ser
acatada, por se tratar a CEMIG de empresa integrante da Administração
Pública Indireta.

Todavia, diante da vedação contida no inciso II da Súmula 331 do c.
TST, o princípio constitucional da isonomia tem inteira aplicação, como forma
de assegurar ao trabalhador os mesmos direitos conferidos aos empregados
do tomador de serviços, e também, por aplicação analógica do art. 12 da Lei
6.019/74 (trabalho temporário). Essa lei garante ao trabalhador temporário o
direito à remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma
categoria da empresa tomadora ou cliente.“

Nessa esteira, a pretexto de aplicar entendimento sumular, o órgão

reclamado afastou integralmente o comando legal que permite a terceirização,
pelas concessionárias de serviço público, de atividades acessórias ao serviço
concedido, em afronta à Súmula Vinculante nº 10.

Em casos similares, esta Suprema Corte tem reconhecido afronta ao
aludido verbete vinculante, conforme se extrai do acórdão proferido pela
Primeira Turma, in verbis:

“DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO
EM RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE Nº 10. 1.
De acordo com a Súmula Vinculante nº 10, o afastamento da incidência de lei,
mesmo sem declaração expressa de inconstitucionalidade, exige a
observância da cláusula de reserva de plenário. Essa regra não é observada
quando a decisão do órgão fracionário, sob o fundamento de interpretar
dispositivo legal, não deixa qualquer espaço para que ele seja aplicado. 2.
Viola a Súmula Vinculante nº 10 a decisão que, invocando o art. 25, § 1º, da
Lei nº 8.987/1995, afasta genericamente o comando que permite a
terceirização, pelas concessionárias de serviço público, de atividades
inerentes ao serviço concedido.” (Rcl. 27.184-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso,
DJe de 15/5/2018)

Ainda, no mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas:
Rcl. 25.508, Rel. Min. Alexandre de Moraes; Rcl. 10.132, Rel. Min. Gilmar
Mendes; Rcl. 19.598-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia; e Rcl. 23.024-MC, Rcl.

22.121-MC e Rcl. 16.903-MC, todas de relatoria do Min. Roberto Barroso.

Ex positis, julgo procedente a reclamação para cassar a decisão
reclamada (art.161, parágrafo único, do RISTF) na parte em que afastou a
aplicação do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, e determinar que outra seja
proferida, observando-se, em caso de reiteração da orientação adotada na
decisão reclamada, o art. 97 da Constituição e o rito dos arts. 948 e seguintes

do CPC/2015.

Publique-se.

Brasília, 21 de agosto de 2018.
Ministro LUIZ FUX

Relator
Documento assinado digitalmente

RECLAMAÇÃO 31.560 (795)

ORIGEM :31560 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. : MINAS GERAIS