Supremo Tribunal Federal 07/11/2018 | STF

pronunciamento jurisdicional a respeito da questão aqui controvertida. A
instrução deficiente do writ é fator impeditivo ao conhecimento da matéria, nos
termos da jurisprudência consolidada desta Corte: HC 137.315, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, Dje-028 de 13.2.2017.
E ainda que se admita, por hipótese, não ter havido alteração do
julgado em sede de revisão criminal, ao analisar a dosimetria das penas de
roubo imputadas do Paciente, aplicadas segundo as regras relativas ao
concurso formal de crimes, não extraio qualquer constrangimento ilegal
por ausência de individualização da pena. Pelo contrário, o Código Penal, ao
dispor sobre o concurso formal de crimes, estabelece que,
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das
penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em
qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto,
cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes
resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Tendo por base o juízo de cognição viável nesta sede processual,
sem o revolvimento aprofundado de fatos e provas (HC 92.887/GO, Rel. Min.
Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012), concluo que a similaridade entre
os delitos indica a possibilidade da aplicação de apenas uma das penas,
aumentada de um sexta até metade, nos termos do artigo 70 do Código
Penal.

Por outro lado, o entendimento do Plenário desta Suprema Corte, no
sentido de que só há ‘bis in idem' quando um mesmo fato for considerado
mais de uma vez na dosimetria de um mesmo crime, não havendo que se
falar em dupla valoração dos mesmos fatos quando se tratar de aplicação de
pena para crimes diversos, praticados em concurso material (AP 470 EDj-
décimos terceiros, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe-200 de
10.10.2013), afasta, primo oculi, a situação excepcionalidade que
justificaria dar trânsito à alegação de bis in idem ventilada pelo Recorrente.
Assim, não havendo flagrante ilegalidade ou abuso de poder a serem
repelidos pela via estreita do habeas corpus, inviável a concessão da ordem
de ofício.

Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em

habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).

Publique-se.
Brasília, 31 de outubro de 2018.

Ministra Rosa Weber

Relatora

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 144.610 (1238)

ORIGEM :HC - 374585 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PROCED. : SANTA CATARINA

RELATOR :MIN. GILMAR MENDES

RECTE.(S) : VILMAR DOS SANTOS

ADV.(A/S) : CESAR CASTELLUCCI LIMA (22369/SC)

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus com pedido
liminar interposto por César Castellucci Lima em favor de Vilmar dos Santos,
contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
nos autos do HC 374.585/SC, que concedeu em parte a ordem, “para declarar
nulas as decisões que determinaram a quebra de sigilo telefônico e de busca
e apreensão, assim como das provas decorrentes, devendo esse material
probatório ser extraído dos autos”, mas negou a revisão das penas aplicadas
ao paciente. (eDOC 9, p. 219)

Extrai-se dos autos que o recorrente restou condenado por decisão
transitada em julgado às penas de 9 anos e 11 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e 3 meses de detenção, mais o pagamento de 1.516 dias-
multa, em razão da prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, c/c
art. 40, V, todos da Lei nº 11.343/06, e art. 307 do CP, na forma do art. 69 do
Código Penal. (eDOC 1)

A defesa ajuizou revisão criminal no Tribunal de Justiça do Estado de
Santa Catarina, julgada improcedente. (eDOC 6, p. 44)
Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior
Tribunal de Justiça que, muito embora tenha reconhecido a nulidade das
provas obtidas mediante interceptação telefônica e busca e apreensão
domiciliar, manteve, quanto ao demais, o acórdão proferido pelo Tribunal de
origem. (eDOC 9, p. 236)

Daí a interposição do presente recurso ordinário em habeas corpus.

(eDOC 9, p. 244)
Nestes autos, a defesa enfatiza inicialmente que o recorrente sofre
constrangimento ilegal, porquanto encontra-se na iminência de ser preso.
Sustenta que a Corte Superior “ao somente reconhecer como nulas as provas
e não determinar a anulação da denúncia, da sentença e de todo o processo
ou mesmo o retorno dos autos ao juízo primeiro para que realizasse a análise
sobre o quanto contaminada a decisão pelas provas nulas – perpetuou o
constrangimento ilegal imposto ao Recorrente.” (eDOC 9, p. 256)
Requereu, liminarmente, a suspensão da execução da pena e, no
mérito, o provimento do presente recurso para declarar a nulidade da ação
penal desde a denúncia.

O Ministério Público Federal ofereceu contrarrazões (eDOC 9, p.

297-304).

Indeferi a antecipação da tutela recursal (eDOC 12).

A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento ao

recurso (eDOC 12).

É o relatório.

Passo a decidir.

O debate proposto neste recurso ordinário questiona a derivação ou a
autonomia das demais provas que embasaram a condenação.

Sobre a contaminação de provas, os §§ 1º e 2º do art. 157 do CPP
preveem a inadmissibilidade das provas “derivadas das ilícitas”, salvo quando
“puderem ser obtidas por uma fonte independente”, assim considerada
“aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da
investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da

prova”. Transcrevo:

“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do

processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a

normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou

quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo

os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal,

seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”

No caso concreto, a sentença transitada em julgado condenou o

paciente às penas de 9 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e 3 meses de detenção, mais o pagamento de 1.516 dias-multa, em
razão da prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, c/c art. 40, V,
todos da Lei nº 11.343/06, e art. 307 do CP, na forma do art. 69 do Código
Penal. (eDOC 1)

Em revisão criminal, logrou ele o reconhecimento da ilicitude de

provas obtidas por interceptação telefônica e em cumprimento a mandado de

busca e apreensão domiciliar. Ainda assim, a condenação foi mantida, tendo
em vista a “existência de provas autônomas, desvinculadas daquelas
decorrentes das decisões acoimadas ilegais, e devidamente examinadas pelo

Tribunal” – STJ.

Resta avaliar se a condenação está amparada em provas autônomas
ou com fonte independente. O paciente foi condenado por (i) tráfico de

drogas, (ii) associação para o tráfico de drogas e (iii) falsa identidade.

O delito de falsa identidade foi perpetrado pelo paciente, ao
apresentar documentação e atribuir-se identidade falsa, por ocasião da prisão.
O crime foi consumado após a investigação e sua prova consiste na avaliação
da falsidade da documentação apresentada pelo próprio paciente. Não há
dúvida quanto à autonomia dessa prova em relação àquelas reputadas ilícitas.

A dúvida relevante paira sobre o tráfico de drogas e a respectiva

associação.

A primeira prova reputada ilícita foi a resultante de interceptação

telefônica. Por óbvio, provas anteriores à interceptação não são
contaminadas. Antes do deferimento da utilização desse meio de obtenção de
prova, a investigação já reunia elementos dando conta da associação do

paciente e de outros acusados para a prática do tráfico de drogas.

A representação pela interceptação telefônica descreve que

delegacias da Polícia Federal de Foz do Iguaçu e Guarapuava apuraram que,
no final de janeiro de 2008, o paciente adquiriu cocaína e crack no Paraguai e
deslocou-se para Itajaí. A informação dava conta da placa e do veículo
empregado. Diligências da Polícia Federal em Itajaí localizaram o paciente e
seu automóvel, mapeando um encontro para entrega de drogas. O relatório
informa que a companheira do paciente foi assassinada em Ciudad del Este
em 9.2.08, em disputa ligada ao tráfico de drogas. Em 28.2.2008, o paciente
foi acompanhado, retornando a Itajaí, proveniente do oeste paraneanse. No
dia seguinte, o paciente, acompanhado de Rodrigo Altino Machado, foi visto
entregando o veículo placas HTA 2538 a Fernando Sanches Araújo. (eDOC 1,

pp. 51-55)

A materialidade do tráfico de drogas foi demonstrada pela apreensão
de 14,98 Kg (quatorze quilos e novecentos e oitenta gramas) de cocaína no

veículo GM/CLASSIC dirigido por Fernando Sanches Araújo (eDOC 3, p. 72).

A busca veicular e pessoal dispensa autorização judicial. Pode ser
realizada havendo “fundada suspeita” da posse de coisas ilícitas ou de provas
relevantes para a investigação criminal – art. 240, § 2º, do CPP.

A apreensão ocorreu em 11.3.2008, menos de duas semanas após o

encontro entre o paciente e Fernando.

A interceptação telefônica permitiu aos investigadores antever

detalhes do transporte da droga. Ainda assim, a apreensão não resta
contaminada. O veículo dirigido por Fernando foi acompanhado pelas vias

públicas, parado e submetido a revista.

Fernando já era suspeito do delito do tráfico de drogas. Os policiais

tinham elementos para crer que estaria realizando o transporte ilícito. Disso
concluo que a apreensão foi uma fonte independente de prova, na medida em
que os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação criminal, seriam
capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Outra prova independente é a confissão do paciente, realizada na

presença de seu advogado constituído. (eDOC 4, P. 17-20)

A apreensão e a confissão são os principais elementos que embasam

a sentença condenatória. A eles são associados os depoimentos dos policiais

que conduziram as investigações e testemunharam os encontros e