Supremo Tribunal Federal 07/11/2018 | STF

aplicação da minorante, nos seguintes fundamentos:
“Em marcha, apesar de serem primários (f. 140-141), não merece
acolhimento a benesse do tráfico privilegiado. Isso porque está clara e
evidente a participação dos réus numa rede de crime organizado para a
distribuição de entorpecente. Tal se dá, porquanto deslocaram-se a
Ivinhema/MS, onde pegaram as drogas, para levá-las até o estado do
Paraná. Portanto, estamos diante de uma convergência de vontades, de
esforços, e divisão de tarefas para a consecução do tráfico. Assim, claro está
que os réus integram organização criminosa ao servirem de elo para
disseminar os entorpecentes na sociedade.” (eDOC 1, p. 211)
O STJ, a despeito de ter atestado que o paciente atuou como mula,
entendeu que ele poderia integrar organização criminosa. Negou, portanto, a
aplicação do redutor, nos seguintes termos:

“Por outro lado, o fato de o agente haver atuado como "mula" no
transporte da droga não pode - como numa relação, pura e simples, de
causa e efeito - levar à conclusão de que ele seria integrante de
organização criminosa e, como tal, não seria merecedor da causa especial
de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A
diferenciação deve ser feita, inequivocamente, caso a caso, com base em
elementos objetivos e concretos dos autos (REsp 1365002/MS, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/08/2017, DJe
11/09/2017).

Na espécie, pela leitura dos excertos acima transcritos, infere-se que
o Tribunal de origem conferiu legalidade ao não reconhecimento do privilégio,
ao destacar que o transporte de elevada quantidade de entorpecentes
altamente nocivos (1,145kg de cocaína e 2,180kg de crack) aliado às
circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são
elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas.

Assim, tendo havido fundamentação concreta, pelo Tribunal local,
para não aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
concluo que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de
que o paciente não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o
revolvimento de todo o conjunto fático-probatório amealhado durante a
instrução probatória, o que, como cediço, é vedado na via estreita do habeas
corpus, de cognição sumária.” (eDOC 2, p. 86-87).

Tecidas essas considerações, assente-se que, no presente habeas

corpus, assiste razão à defesa ao afirmar que o paciente serviu apenas de
mula e de forma eventual para a prática do tráfico de drogas.

Da leitura das decisões transcritas não vislumbro fundamentação
apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. O arcabouço
probatório não permite concluir legitimamente que o réu estivesse ligado à
organização criminosa estável e permanente.

A configuração da atividade criminosa deve advir de elementos
concretos constantes dos autos e não de meras ilações, sem correspondência
fática.

O argumento de maior envolvimento com organização criminosa,

como apontou a decisão atacada, pressupõe que o agente, no mínimo, pratica
ou praticou diversos crimes ou, ao menos, está inserido em
grupo/organização direcionada ao crime.

Entretanto, o ônus de provar tais elementos que afastam a redutora é
da acusação, não cabendo ao magistrado colher elementos extraprocessuais
para imputar uma reprimenda mais severa, sob pena de desrespeito ao
princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões
judiciais.

Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a
presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica
a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova,
nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI,
João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).

Vale ressaltar, ainda, que o paciente foi absolvido do crime de
associação para o tráfico, previsto no artigo 35, da Lei de Drogas.

Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente
preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de
forma que faz jus ao redutor.

Desse modo, reconheço ao paciente a aplicação da minorante da Lei
de Drogas no patamar máximo (2/3), com os consequentes reflexos na
substituição da pena e no regime inicial.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para o fim de
determinar a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei
11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços). Diante disso, impõe-se que o
juízo de origem refaça a dosimetria nos termos aqui indicados, com os
consequentes reflexos na substituição da pena e no regime inicial, conforme a
jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.
Comunique-se ao juízo de origem, ao TJ/MS (processo nº

000XXXX-18.2016.8.12.0012) e ao STJ (HC 415.310).
Brasília, 5 de novembro de 2018.

Ministro Gilmar Mendes

Relator

Documento assinado digitalmente

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 154.008 (1240)

ORIGEM : 154008 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. :RIO DE JANEIRO

RELATOR :MIN. GILMAR MENDES

RECTE.(S) : ANDRE LUIZ BARRETO DE FREITAS

ADV.(A/S) : EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI (127964/SP)

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

Decisão: Trata-se de recurso em habeas corpus interposto por André
Luiz Barreto de Freitas, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, nos autos do HC 425.738/RJ.

Colho o relatório da decisão impugnada:

“Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Andre Luiz Barreto
de Freitas, no qual os advogados Eugênio Carlo Balliano Malavasi e Patrick
Raasch Cardoso indicam a existência de constrangimento ilegal decorrente do
julgamento, pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro, da Apelação n. 043XXXX-78.2008.8.19.0001.

Buscam os impetrantes o imediato redimensionamento da pena
aplicada ao paciente no que tange aos dois tipos penais pelos quais foi
condenado, alegando, para tanto, a ausência de individualização das penas,
bem como a ilegalidade dos critérios utilizados para promover a exasperação,
uma vez que, além de desconsideradas as circunstâncias judiciais
preponderantes, foram valorados elementos ínsitos ao tipo penal. Ainda
pretendem o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V,
da Lei n. 11.343/2006, com o argumento de ocorrência de bis in idem.

Os autos foram a mim distribuídos por prevenção do HC n. 175.518.
É o relatório.” (eDOC 2, p. 8)
No STJ, o writ foi indeferido liminarmente.
Nesta Corte, o recorrente sustenta que deve ser refeita a dosimetria,
sobretudo em virtude de vícios na primeira fase e na terceira. (eDoc 2, p. 39)

A Procuradoria-Geral da República opinou pelo improvimento. (eDOC

5)
É o relatório.

Decido.

Sem razão o recorrente. Trata-se de habeas corpus substitutivo de

revisão criminal.

Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a
questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou
inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação
do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido.
Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda
Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão
monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão
monocrática, DJe 8.3.2017.

No caso, o STJ sequer apreciou a controvérsia, ao argumento de
que já teria sido apreciada nos autos do agravo em recurso especial.

Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial
efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desses entendimentos
jurisprudenciais pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento
ilegal ou abuso de poder, o que não verifico no presente caso.

Na espécie, o recorrente foi condenado pelo delito descrito nos arts.

33 e 35, da Lei de Drogas, por ter fornecido a corréu 24kg (vinte e quatro
kilogramas) de cloridrato de cocaína, quantidade suficiente para produzir até
144kg (cento e quarenta e quatro kilos) de cocaína pronta ao consumo.
(eDOC 1, p. 28)

Na dosimetria, o Juízo de primeiro grau elevou a pena-base para dez

anos, em virtude da quantidade e das circunstâncias do crime. Destaco o
trecho:

“Assim, passo à DOSIMETRIA DAS PENAS. Ab initio, há que se
consignar que o réu é primário e de bons antecedentes. No que concerne ao
crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei n.° 11.343/2006, a
DOSIMETRIA DA PENA é a seguinte: Atento às circunstâncias judiciais do art.

59 do Código Penal e ao disposto no art. 42 da Lei n.° 11.343/2006 (que
determina que o juiz, na fixação das penas, considere, ‘com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente' —
grifei), há que se fixar a pena-base acima do mínimo legal (5 anos de reclusão
e 500 dias-multa), ou seja, em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-
multa, em virtude da culpabilidade do réu, evidenciada pela exorbitante
quantidade de droga que o réu forneceu ao corréu Samuel para este
transportar do Estado de São Paulo para o Rio de Janeiro (24kg de
cloridrato de cocaína) e de sua imensa pureza — que, de acordo com as
testemunhas, permitiria que a droga aumentasse de 6 a 7 vezes após
misturada, acarretando um lucro considerável à organização criminosa -,
e das circunstâncias do crime, que se deu com a preparação do
automóvel para transporte da droga, que ocorreu em compartimento de
tecnologia sofisticada, sendo certo que num contexto de organização
criminosa de vulto, não se podendo perder de vista, ainda, que as
consequências do delito seriam nefastas caso a organização criminosa

conseguisse colocar em circulação a droga apreendida.
Não há circunstâncias legais a serem consideradas.
Em razão da causa especial de aumento de pena prevista no inciso V
do art. 40 da Lei n.° 11.343/2006, elevo de 1/6 (um sexto) a pena obtida
anteriormente para fixar a pena, em definitivo, em 11 (onze) anos e 8 (oito)
meses de reclusão e 1.166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa, cujo valor
unitário arbitro em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo à época do fato,
atualizado monetariamente.