Informações do processo HC 178044

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE
MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE
NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado
por Edberto Rodrigo Afonso Smith Junior, advogado, em benefício de
Hildebrando Santana Leocádio, contra decisão do Ministro Nefi Cordeiro, do
Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 29.10.2019, indeferida a medida
liminar requerida no Habeas Corpus n. 541.505/RN.

O caso

2. Tem-se nos autos que, em 7.5.2018, o juízo da Quinta Vara
Criminal da Comarca de Natal/RN condenou o paciente pela prática do crime
previsto no caput do art. 168, na forma do art. 71 do Código Penal
(apropriação indébita em continuidade delitiva) à pena de um ano e nove
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e dezoito dias-multa (fls.
1-9, e-doc. 5).

3. A defesa interpôs a Apelação n. 2018.009436-3 no Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Norte, que negou provimento ao recurso:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. APCRIM. APROPRIAÇÃO
INDÉBITA EM CONTINUIDADE DELITIVA (ARTS. 168, CAPUT C/C 71 DO
CP). INEXISTÊNCIA DE PROVAS, COMPLEXA ATIVIDADE NEGOCIAL E
INOCORRÊNCIA DE DOLO/ILÍCITO OU DE CRIME CONTINUADO.
MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS.
COERÊNCIA E HARMONIA ENTRE A VERSÃO DA OFENDIDA E A
PALAVRA DAS TESTEMUNHAS. CONTRADIÇÕES NA OITIVA DO
INCREPADO. AUTOMÓVEIS APREENDIDOS NA POSSE DE TERCEIROS.
EVIDÊNCIA DA VENDA DOS VEÍCULOS PARA SALDAR COMPROMISSO
FINANCEIRO DO APELANTE ( ANIMUS REM SIBI HABENDI). PLEXO
PROBATÓRIO DEMONSTRANDO CONTINUIDADE DELITIVA. DUAS
CONDUTAS COM IDÊNTICAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR E MODO
DE EXECUÇÃO. REJEIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO
DA PENA, POR MALFERIMENTO À PROPORCIONALIDADE. ATRIBUIÇÃO
DO PODER LEGISLATIVO PARA FIXAR AS SANÇÕES ADEQUADAS A
CADA CONDUTA ILÍCITA. INCOMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO PARA
REAFIRMAR BALIZAS DO PROCESSO POLÍTICO. DESCABIMENTO.
APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR (ART.
65, III, b, do CP). INEXISTÊNCIA DE INDICATIVO DE REPARAÇÃO
VOLUNTÁRIA DO PATRIMÔNIO PELO RECORRENTE. BENS DEVOLVIDOS
À OFENDIDA SOMENTE APÓS INTERVENÇÃO DA AUTORIDADE
POLICIAL. TESE REFUTADA. DECISUM MANTIDO. PRECEDENTES DO
STF E DO STJ. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO" (fls. 1-2, e-doc. 4).

4. Contra esse acórdão foi impetrado o Habeas Corpus n. 541.505 no
Superior Tribunal de Justiça e, em 29.10.2019, o Relator, Ministro Nefi
Cordeiro, indeferiu a medida liminar.

5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o
impetrante alega que “ a sentença aplicou todas as circunstâncias do art. 59
como favoráveis ao paciente, entretanto não fez a compensação da confissão
com a reincidência, como vem aplicando esta Corte Superior " (fl. 2, e-doc. 1).

Sustenta que “outro ponto ainda não observado é que a pena foi

aumentada em seis meses, exatamente pelo motivo da continuidade delitiva
em face de um outro único delito realizado, quando a legislação determina
que o aumento seja de uma fração de um sexto da pena aplicada" (fl. 7, e-
doc. 1).

Argumenta que “o paciente não cometeu crime com grave ameaça
contra ninguém, o bem fora restituído intacto, não houve prejuízo a vítima a
ser ressarcido, o paciente conta hoje com 53 anos de idade, possui profissão
definida e endereço conhecido, e jogá-lo dentro de uma unidade prisional
para dá inicio ao cumprimento de uma pena em regime semiaberto, o levará a
ser extorquido até para garantir sua vida, no mínimo, pois trata-se de um pai
de família que tem uma vida normal e não voltada ao crime" (sic, fl. 7, e-doc.
1).

Enfatiza que “em acurada pesquisa jurisprudencial pudemos verificar
voto em apelação julgada pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso que
entendeu pela fixação de regime aberto para réu reincidente, quando
favoráveis as circunstâncias judiciais " (fl. 8, e-doc. 1).

Estes o requerimento e o pedido:

“Requer, digne-se, em sede de liminar a superação da SÚMULA 691
e a concessão da ordem para suspender o mandado de prisão contra ele
emitido e substituir, excepcionalmente, superando a Súmula 269 do STJ o
regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, corrigindo ainda o erro
material na dosimetria da pena apontado acima, compensando a confissão
com a reincidência, aplicando-a no mínimo legal, mantendo esta decisão no
mérito, como forma de soberania da JUSTIÇA " (fl. 10, e-doc. 1).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO .

6. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e
desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Nefi Cordeiro, do Superior
Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou
informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério
Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do
habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.

O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não
foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para
prestá-la na forma da lei.

7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em
circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n.
691 do Supremo Tribunal Federal (“ Não compete ao Supremo Tribunal
Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que,
em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar"). Essa
excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou
contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o
que não ocorre na espécie vertente.

8. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de
que “ a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados
pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição
na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e
probatório inerente a meio processual diverso" (HC n. 144.031, Relator o
Ministro Alexandre de Moraes, DJe 4.9.2017).

Este Supremo Tribunal concluiu também que, “na continuidade
delitiva específica, a fixação da fração de aumento de pena não se rege tão
somente pelo número de infrações (...), mas também, e principalmente, pela
culpabilidade, pelos antecedentes, pela conduta social e pela personalidade
do agente, bem como pelos motivos e circunstâncias do crime " (RHC n.
118.991-MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 19.12.2013).

Confiram-se também os seguintes julgados: RHC n. 170.551-
AgR/SC, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30.10.2019;
RHC n. 157.464 ED-AgR/SP, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda
Turma, DJe 30.10.2019; e HC n. 174.552-AgR/MS, Relator o Ministro Luiz
Fux, Primeira Turma, DJe 25.10.2019).

Ao indeferir o requerimento de liminar, o Ministro Nefi Cordeiro,
Relator no Superior Tribunal de Justiça, assentou:

“(...) as pretensões trazidas, de compensação da atenuante de
confissão com a agravante de reincidência, reduzindo-se a fração referente à
continuidade delitiva e a fixação do regime mais brando, são de caráter
eminentemente satisfativos, de igual modo descabendo a liminar de
suspensão do mandado de prisão, melhor cabendo seu exame no julgamento
de mérito pelo colegiado, juiz natural da causa, assim inclusive garantindo-se
a necessária segurança jurídica".

9. Na espécie vertente, as circunstâncias expostas na inicial e os
documentos juntados comprovam ser imprescindível especial prudência na
análise do pleito por não se poder permitir, sem fundamentação suficiente, a
supressão da instância de origem.

A decisão liminar e precária proferida pelo Ministro Nefi Cordeiro, do
Superior Tribunal de Justiça, não exaure o cuidado do que posto a exame,
estando a ação ali em curso a aguardar julgamento definitivo, como pedido
pela parte. Confiram-se os julgados a seguir:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF.
TRÁFICO DE DROGRAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO.
ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE
CUSTÓDIA. USO ARBITRÁRIO DE ALGEMAS. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA.

1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento
de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior.
Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade

ou teratologia.

2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo
Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.
Precedentes.

3. Agravo regimental conhecido e não provido" (HC n. 160.507-AgR,
Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E
PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06.
ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA
CAUTELAR. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES.
INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

1. ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas
corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido
a tribunal superior, indefere a liminar' - Enunciado n. 691 da Súmula do
Supremo Tribunal Federal.

2. In casu, o paciente teve a prisão preventiva decretada no contexto
de apuração dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06.

3. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas
Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante
o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma,
Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel.
Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel.
Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011.

4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição
inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada.
Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min.
Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel.
Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015.

5. Agravo regimental desprovido" (HC n. 161.006-AgR, Relator o
Ministro Luiz Fux, DJe 15.10.2018).

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA:
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.

1. A decisão questionada nesta ação é monocrática e tem natureza
precária, desprovida, portanto, de conteúdo definitivo. Não vislumbrando a
existência de manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula
691 deste Supremo Tribunal (‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal
conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em
habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar'). Precedentes.

2. Agravo regimental não provido" (HC n. 90.716-AgR, de minha
relatoria, DJ 1º.6.2007).

Assim também os seguintes julgados: HC n. 89.970, de minha
relatoria, DJ 22.6.2007; HC n. 90.232, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence,
DJ 2.3.2007; e HC n. 89.675-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ
2.2.2007.

10. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art.
21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a
medida liminar requerida.

Publique-se.

Brasília, 8 de novembro de 2019.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora