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CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por
Valdelucia Moreira Neres Xavier, com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição
Federal.

Na origem, Valdelucia Moreira Neres Xavier impetrou mandado de segurança
contra ato supostamente ilegal praticado pelo Governador do Estado do Mato Grosso,
consistente na ausência de sua nomeação e posse para ocupar o cargo de Apoio
Administrativo Educacional - Perfil Profissional: Nutrição (merendeira), para o Polo de
Cáceres, nos termos do Edital n. 1/2017.

Sustenta que apesar de ter sido aprovada em 8° lugar no concurso, em
que foram ofertadas 5 (cinco) vagas, e que apesar de ter sido aprovada fora do número de
vagas, outras surgiram ao longo do certame, e que estariam sendo irregularmente
preenchidas por pessoal contratado temporariamente, vislumbrando, assim, o direito
líquido e certo à nomeação ao cargo pleiteado.

Deu-se a causa o valor de R$ 1.000 (mil reais) em dezembro de 2018.

Denegada a ordem, Valdelucia Moreira Neres Xavier interpôs o presente
recurso ordinário contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
assim ementado (fls. 512-513):

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA -
CONCURSO PÚBLICO - NUTRIÇÃO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO
NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS - MERA EXPECTATIVA DE
DIREITO - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - INTERESSE PÚBLICO
TRANSITÓRIO - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - NECESSIDADE DE

DILAÇÃO PROBATÓRIA - NOMEAÇÕES VINCULADAS À DISPONIBILIDADE
ORÇAMENTÁRIA - PREVISÃO EDITALÍCIA - NÃO DEMONSTRADA - DIREITO
LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO - ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas
no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número
de vagas indicado no edital, se, na hipótese, não forem comprovadas a violação da ordem de
classificação e a contratação de forma precária.

Segundo entendimento dominante dos Tribunais Superiores, o candidato aprovado em
concurso público fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, que
somente se convola em direito líquido e certo, mediante a comprovação inequívoca da
existência de novos cargos ou pela contratação ilegal de servidores temporários para exercer
atividades próprias do cargo destinado aos candidatos, regularmente, aprovados em
concurso circunstâncias essas que dependem de dilação probatória, o que não se mostra
cabível na via mandamental.

Em atenção ao princípio da vinculação ao edital, a nomeação de candidato aprovado
no concurso público não é automática e fica vinculada ao juízo de oportunidade e
conveniência da Administração e à existência de disponibilidade orçamentária.

Opostos embargos de declaração, foram estes rejeitados (fls. 564-574).

No presente recurso ordinário, a recorrente reafirma as razões aduzidas na
exordial, pugnando, ao final, pela reforma do acórdão recorrido, para determinar sua
nomeação ao cargo de pretendido.

O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso ordinário,
conforme parecer às fls. 606-611.

É o relatório. Decido.

Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência
do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "aos recursos interpostos com fundamento no
CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão
exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera
expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na
hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade
do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA
DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO.
APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. VIA MANDAMENTAL. DILAÇÃO
PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO

DEMONSTRAÇÃO DO SURGIMENTO DE VAGAS EFETIVAS. AUSÊNCIA DE
DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

[...]

II - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera
expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese
de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso
público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las (v.g. AgRg no
RMS 37.982/RO, 1 a T., Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJe de 20.08.2013; REsp 1.359.516/SP,
2 a T., Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 22.05.2013).

[...]

VI - Agravo Regimental improvido.

(AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017.)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
APROVADO FORA DAS VAGAS. COMPROVADO SURGIMENTO DE VAGA.
AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE
DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO
GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I - Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital - ou, em
concurso para cadastro de reserva - não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo
que novas vagas surjam no período de validade do concurso (seja por criação em lei, seja
por força de vacância), uma vez que tal preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e
oportunidade da administração pública.

II - O mero surgimento de vagas não enseja a caracterização da preterição se não
houver a nomeação do candidato, nisso estando incluso o advento de lei que prevê a criação
de mais vagas para o cargo pleiteado, sobretudo quando a própria legislação condiciona a
implementação dos novos postos à prática de ato administrativo do Tribunal de Justiça, que
considerará ainda a existência de previsão orçamentária, de recursos financeiros e os limites
da Lei de Responsabilidade Fiscal.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA
TURMA, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA
EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF.
SURGIMENTO DE VAGAS NÃO COMPROVADO. SERVIDORES TEMPORÁRIOS.
ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO.
PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

[...]

2. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados
fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não
possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de
validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está
sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ"
(RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).

3. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos
seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO,
Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI,
PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.

[...]

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017.)

Ademais, é cediço que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da

Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre
com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da
CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se
confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode
ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para
provimento de cargos efetivos.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO
CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO NO EDITAL.
NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ E STF.
SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES
TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRORROGAÇÃO ILEGAL DO CONTRATO.
IMUTABILIDADE DA NATUREZA PRECÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO
CARACTERIZADA.

1. Candidatos aprovados em concurso público, no qual se classificam para além das
vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação, mas tão
somente, expectativa de direito. Precedentes do STJ e do STF.

2. A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende
necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos,
estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir
necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e
jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros
estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos
aprovados para provimento de cargos efetivos.

3. A prorrogação dos contratos temporários para além dos limites temporais
legalmente fixados não modifica sua natureza transitória, para transformá-los em vínculos
efetivos.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017.)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO
CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM
DENEGADA.

I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no
instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
"candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para
cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas
vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de
vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da
Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).

II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público
(fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de
validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de
vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo
cargo ou função.

III - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo
seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da

Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso
público para provimento de cargos efetivos.

IV - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA

TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.)

No caso em tela, a recorrente foi aprovada fora do número de vagas prevista
pelo edital em questão. Além de necessitar a comprovação do surgimento de vagas
bastantes para garantir a nomeação da impetrante, deve ser igualmente comprovado o
interesse inequívoco da Administração em preenchê-las, o que não ficou suficientemente
demonstrado.

Por outro lado, tal verificação, quanto à existência de cargos vagos e o
inequívoco interesse da Administração em preenchê-los, demandaria necessária dilação
probatória, o que não se admite nesta via mandamental.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO
NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À
NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMOSTRAÇÃO
DE CARGOS VAGOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE
SEGURANÇA.

[...]

II - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera
expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese
de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso
público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las (v.g. AgRg no
RMS 37.982/RO, 1 a T., Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJe de 20.08.2013; REsp 1.359.516/SP,
2 a T., Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 22.05.2013) .

III - Não há direito líquido e certo a ser amparado, haja vista a ausência de
demonstração da existência de cargos efetivos vagos, bem como da alegada preterição da
parte recorrente, sendo a dilação probatória providência vedada na via mandamental .

IV - Agravo Regimental improvido.

(AgRg no RMS 35.906/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, b, do RISTJ, nego
provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 27 de novembro de 2020.

MINISTRO FRANCISCO FALCÃO

Relator

DESPACHO

O recurso em mandado de segurança não foi instruído com a guia
de custas e o respectivo comprovante de pagamento.

Dessa forma, nos termos do § 4° do art. 1.007 do Código de
Processo Civil, intime-se a parte recorrente para realizar o recolhimento em
dobro do preparo, no prazo de 5 (cinco) dias, sob a rubrica do Recurso em
Mandado de Segurança, sob pena de não conhecimento do recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 28 de outubro de 2020.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Presidente

DESPACHO

O recurso em mandado de segurança não foi instruído com a guia
de custas e o respectivo comprovante de pagamento.

Dessa forma, nos termos do § 4° do art. 1.007 do Código de
Processo Civil, intime-se a parte recorrente para realizar o recolhimento em
dobro do preparo, no prazo de 5 (cinco) dias, sob a rubrica do Recurso em
Mandado de Segurança, sob pena de não conhecimento do recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 28 de outubro de 2020.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Presidente

Processo registrado em 29/09/2020 às 09:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR