Informações do processo 2021/0182400-5

Cuida-se de agravo apresentado por LOGISTICA E
TRANSPORTES JACC LTDA contra a decisão que não admitiu seu recurso
especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a" da CF/88, que visa
reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO – AV. BRIGADEIRO, assim resumido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO ASSISTÊNCIA

JUDICIÁRIA PESSOA JURÍDICA HIPOSSUFICIÊNCIA
ECONÔMICA NÃO HÁ PRESUNÇÃO DE

HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA EM RELAÇÃO À
PESSOA JURÍDICA COM FIM LUCRATIVO NÃO
COMPROVAÇÃO DE MOMENTÂNEA

IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA EXECUÇÃO FISCAL
ICMS EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE DECISÃO
QUE REJEITOU AS ALEGAÇÕES DE FORMA
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS PARA ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE
PRÉEXECUTIVIDADE RECURSO NÃO PROVIDO.

Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo
constitucional, alega violação dos arts. 11, 98, 99, 489, § 1º, §§ 2º e 3°, e 1.022,
II e parágrafo único, II, do CPC, no que concerne ao não enfrentamento dos
argumentos apresentados, bem como ao preenchimento dos requisitos para a
concessão do benefício da justiça gratuita, trazendo o(s) seguinte(s)
argumento(s):

Como se vê claramente, mesmo com a interposição dos embargos
de declaração, o v. acórdão recorrido partiu, data venia, de uma
premissa manifestamente equivocada para não deferir o benefício
(constitucional e processual) da gratuidade da justiça à recorrente,
pois não levou em conta que a empresa está inativa e baixada,
conforme alegado e comprovado nos autos em 1ª e 2ª instâncias
(fls. 3/4 e 6/8 do agravo, fls. 37/38 e 550/551 da exceção e fls.
3/4 dos embargos no agravo).

Diante dessas demonstrações, não há que se falar,
equivocadamente, tal como o v. acórdão recorrido, que "os
indícios de inatividade não bastavam para demonstrar a
impossibilidade financeira de pessoa jurídica com fins lucrativos",
poi s in casu não há indícios de inatividade da empresa, muito
pelo contrário, há provas documentais e cabais de que ela está
inativa e baixada, por consequência, não há que se cogitar em
"comprovação da inviabilidade da continuidade da empresa,
diante da exigência do pagamento de custas" e em "comprovação
inequívoca de insuficiência de recursos capaz de inviabilizar o
funcionamento da empresa, em razão do pagamento das custas
judiciais", vez que essa comprovação é desnecessária e
materialmente impossível, em razão da inatividade e baixa da
recorrente.

Até porque, considerando que a empresa está inativa e baixada, à
evidência, ela está sem movimento.

De fato, pois a inatividade devidamente demonstrada permite
presumir a hipossuficiência financeira da parte; a comprovação
de inatividade permite concluir a falta de rendimentos da parte
executada; comprovada a baixa da empresa, evidentemente não
possui recursos a lhe permitir arcar com custas processuais.

[...]

Em face disso, indaga-se: a inatividade da empresa ora recorrente
não basta para demonstrar a sua impossibilidade financeira de
pagar as custas processuais, a fim de ter reconhecido o seu direito
à gratuidade da justiça?

Não obstante, no julgamento dos embargos declaratórios, o v.
acórdão recorrido se limitou a dizer que "não há deficiência
alguma no v. acórdão embargado: sem erro material e ausente
omissão, contradição ou obscuridade pressupostos necessários
dos embargos não há espaço para complemento, correção ou
aclaramento do julgado colegiado" e que "o v. acórdão atacado
enfrentou toda matéria controversa da lide, segundo o necessário
para o julgamento do recurso correspondente, em seus limites
naturais e legais, bem como que a via recursal dos embargos de
declaração é inadequada para expressão de inconformismo ou
modificação do julgado" (fls. 6/7), configurando assim, com o
devido respeito, ausência ou deficiência de motivação e
fundamentação, negativa de prestação jurisdicional e
contrariedade ou negativa de vigência ao art. 1.022, II e
parágrafo único, II, art. 11, art. 489, § 1º e incs. e §§ 2º e 3º e
arts. 98 e 99 e respectivos §§ e incs. do CPC, ao art. 9º da Lei
federal nº 1.060/50, e ao art. 93, IX e art. 5º, XXXV, LIV, LV e
LXXIV da CF, bem como causando graves danos/prejuízos
notadamente processuais à recorrente.

[...]

A resistência injustificada à explicitação de questão/ponto
relevante para o desfecho da controvérsia caracteriza vício de

procedimento, com manifesto prejuízo à parte interessada, na
medida em que impede a veiculação de recursos de natureza
excepcional (recursos especial e extraordinário), em face da não
consignação, no julgado de origem, dos elementos necessários à
perfeita compreensão do tema controvertido.

Assim, requer desde já i) seja reconhecida a nulidade absoluta do
v. acórdão recorrido, por contrariedade ou negativa de vigência
ao art. 1.022, II e parágrafo único, II, art. 11, art. 489, § 1º e incs.
e §§ 2º e 3º e arts. 98 e 99 e respectivos §§ e incs. do CPC, bem
como ao art. 9º da Lei federal nº 1.060/50 e, consequentemente,
seja determinado o retorno dos autos à origem, para que se realize
novo julgamento, ou ii) seja reformado o v. acórdão recorrido, a
fim de que seja deferido o benefício da gratuidade da justiça à
recorrente. (fls. 72-75).

Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo
constitucional, alega violação dos arts. 142, parágrafo único, 202 e 204,
parágrafo único, do CTN; 2º, § 5º, e 3º, parágrafo único, da LEF, no que
concerne ao vício insanável do AIIM, que ilide a presunção relativa de
liquidez, certeza e exigibilidade da CDA, tornando-a, por consequência,
absolutamente nula, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s):

e O v. acórdão recorrido externou que "o AIIM (não a CDA) não
preenche os requisitos legais, notadamente por não ter havido o
seu referendo pela CCQ".

Mas, como se sabe, o AIIM é que dá origem à CDA.

Pois bem, houve por parte da r. decisão recorrida, data venia,
contrariedade ou negativa de vigência especialmente às
disposições contidas nos arts. 142 e parágrafo único, 202 e 204 e
parágrafo único, do CTN, e nos arts. 2º, § 5º e 3º e parágrafo
único, da LEF.

Com efeito, pois, há sim previsão legal de que constitua
elemento/requisito essencial ao AIIM o seu referendo pela CCQ,
precipuamente levando em conta que o lançamento de ofício
efetuado no caso, por meio de auto de infração, é uma atividade
administrativa vinculada e obrigatória (art. 142 e parágrafo único
do CTN), que integra o ato administrativo/jurídico praticado pela
Administração/Fazenda Pública, a qual deve obedecer aos
princípios da legalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art.
37 da CF e art. 8º da LC nº 939/03).

Essa previsão legal está, especialmente, naLC nº 939/03 esta
inclusive mencionada pela r. decisão recorrida ,que instituiu o
código de direitos, garantias e obrigações do contribuinte no
Estado de São Paulo.

O referendo em questão, antecedente à lavratura do AIIM, está
no bojo dos objetivos, direitos e garantias previstos na LC nº
939/03 e é uma das formas de proteção do contribuinte contra o
exercício abusivo do poder de fiscalizar, de lançar e de cobrar

tributo, bem como de prevenção e reparação dos danos
decorrentes de abuso de poder por parte do Estado na
fiscalização, no lançamento e na cobrança de tributos (art. 2º, II e
IV).

Assim, tal referendo mostra-se, ao contrário do que entendeu a r.
decisão recorrida, como um pressuposto indispensável à
lavratura, à legalidade e à validade do AIIM que, se não for
atendido pelo Fisco, dá ensejo à sua nulidade de pleno direito. E
a falta de comprovação de que o AIIM, antes de sua lavratura, foi
referendado por decisão da CCQ, caracteriza violação aos
princípios da legalidade e da publicidade (arts. 5º, II e 37 da CF),
bem como do contraditório e da ampla defesainerentes ao devido
processo legal (art. 5º, LIV e LV, da CF).

Consequentemente, é lícito concluir que a CCQ que ao ser
criada, teve como um dos seus principais objetivos o de
referendar o auto de infração anteriormente à sua lavratura , não
é uma instância facultativa, mas sim vinculante.

Por ser o referendo que precede a lavratura do AIIM um ato
administrativo/jurídico vinculado e obrigatório a ser praticado
pela CCQ, e por estar inserido no âmbito dos princípios
constitucionais da legalidade e da publicidade, é legítimo dizer
que ela (CCQ), não foi instituída por mera Portaria, mas
notadamente por Lei Complementar (nº 939/03), lei/norma
estainclusive hierarquicamente superior àquela (art. 59 da CF e
pirâmide de Kelsen).

[...]

De todo modo, verifica-se do auto de infração/processo
administrativo (cópia integral juntada às fls. 57/514), que não há
prova de que houve o referendo da CCQ, porque não foi juntada
a cópia da respectiva decisão. E isto foi comprovado de plano na
exceção.

[...]

Logicamente que, dentre os atos e procedimentos de fiscalização,
está o referendo da CCQ e uma vez desatendido esse pressuposto
legal e regulamentar (que é o referendo da CCQ), o AIIM é
inválido ou nulo, pois o auto de infração surge como resultado
daqueles (atos e procedimentos de fiscalização).

Ao demais, in casu,tambémnão foram apresentadas as
justificativas para a não realização do referendo/controle de
qualidade, nos termos do art. 8º da Portaria CAT nº 115/14, e
muito menos que foram adotadas, em seguida à lavratura do
AIIM, as providências previstas na aludida Portaria.

E considerando que a CDA está amparada no AIIM, o vício
insanável deste, conforme demonstrado, ilide a presunção relativa
de liquidez, certeza e exigibilidade daquela certidão (art. 204 e
parágrafo único do CTN e art. 3º e parágrafo único da LEF),
tornando-a, por consequência, absolutamente nula.

[...]

Nada obstante, conforme fls. 517/518, o entendimento contido na
r. sentença absolutória (fls. 519/524), reforça o que foi
demonstrado e requerido na exceção, pois o mesmo explicita,
categórica e acertadamente, que não restou evidenciado o dolo - a
vontade deliberada, intencional e maliciosa -, por parte da
empresa, na pessoa de seu sócio administrador, das condutas
ilícitas a ele imputadas, que sua versão se mostra crível, que há
razoável dúvida acerca da existência de dolo por parte do sócio
em sonegar os impostos (mais precisamente, em suprimir e
reduzir o ICMS que devia recolher aos cofres públicos, mediante
fraude à fiscalização tributária consistente na omissão de
informação à autoridade fazendária, prestação de informação
falsa e inserção de elementos inexatos em documentos fiscais).

Eis, pois, a verdade (real, material ou substancial), verdade esta
buscada no processo (civil, penal e tributário) e tida como seu
princípio basilar. - (fls. 76-82).

É, no essencial, o relatório. Decido.

Quanto à primeira controvérsia, na espécie, impende ressaltar que,
nos limites estabelecidos pelo art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de
declaração têm fundamentação vinculada, destinando-se a suprir omissão,
afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no
julgado combatido, bem como a corrigir erro material. Nesse sentido, os
seguintes arestos da Corte Especial: EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt
no AREsp n. 475.819/SP, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial,
DJe de 23/3/2018, e EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl nos EREsp n.
1.491.187/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe
de 23/3/2018.

No caso em exame, o Tribunal de origem se manifestou nos
seguintes termos:

Observe-se que o v. acórdão embargado foi expresso ao apontar
que os indícios de inatividade não bastavam para demonstrar a
impossibilidade financeira de pessoa jurídica com fins lucrativos.
Houve expressa menção à ausência de comprovação da
inviabilidade da continuidade da empresa, diante da exigência do
pagamento de custas.

Assim, a alegada afronta do art. 1.022 do CPC não merece
prosperar, porque o Tribunal de origem examinou devidamente a controvérsia
dos autos, fundamentando suficientemente e com clareza sua convicção, não
havendo se falar em negativa de prestação jurisdicional porque não ocorreram
omissões ou obscuridade no acórdão recorrido, não se prestando os
declaratórios para o reexame da prestação jurisdicional ofertada
satisfatoriamente pelo Tribunal a quo.

Confiram-se, nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.652.952/MG,
relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 26/8/2020; AgInt no
AREsp n. 1.606.785/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe de 27/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.674.179/SP, relator Ministro
Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 28/8/2020; AgInt no REsp n.
1.698.339/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de
14/8/2020; AgRg no AREsp n. 1.631.705/MG, relatora Ministra Laurita Vaz,
Sexta Turma, DJe de 23/6/2020; e AgRg no REsp n. 1.867.692/SP, relator
Ministro Jorge Mussi, DJe de 18/5/2020.

Também a alegada afronta do art. 489, § 1º, inciso IV, do CPC,
não merece prosperar, pois o Tribunal de origem examinou a controvérsia dos
autos de forma fundamentada e sem omissões, com a apreciação de todos os
argumentos relevantes que poderiam infirmar a conclusão adotada pelo
acórdão recorrido, não se configurando negativa de prestação jurisdicional o
julgamento contrário aos interesses da parte.

Nesse sentido: “Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 489
do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da
pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do
acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram
fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à
solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da
pretendida." (AgInt no REsp n. 1.668.924/TO, relatora Ministra Assusete
Magalhães, Segunda Turma, DJe de 23/10/2020.)

Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp n. 1.799.962/SP,
relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de
09/02/2021; AgInt no AREsp n. 1.684.224/MG, relator Ministro Luis Felipe
Salomão, Quarta Turma, DJe de 10/12/2020; AgInt no AREsp 1687217/SC,
Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2020,
DJe 14/12/2020; AgInt no REsp n. 1.584.831/CE, relator Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe de 21/06/2016; AgInt no AREsp n.
1.639.752/DF, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de
24/09/2020.

No mais, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes
termos:

No caso, entretanto, não houve demonstração de estado de
penúria ou extrema dificuldade financeira e, por isso, sem provas
de insuficiência de recursos para os ônus econômicos do
processo, não há gratuidade possível.

A mera existência de dívidas e cobranças, ainda que em grande
número, não basta para a comprovação da impossibilidade

financeira.

Tal situação é a que decorre deste recurso, pois ainda que haja
indícios de inatividade, eles não bastam para restar plenamente
configurada situação atual de penúria, extrema dificuldade
financeira, excepcional incapacidade econômica, de pessoa
jurídica.

Exige-se, para tanto, a demonstração inequívoca de inviabilidade
de continuidade da empresa, diante da exigência do pagamento
de custas processuais, o que não foi feito.

Fora dos quadros da recuperação judicial, a situação de pessoa
jurídica de fins econômicos que deixa de arcar com suas
obrigações empresariais, com dívidas e situação de inatividade
está mais próxima da irregularidade do que da satisfação das
exigências constitucionais e legais para aquisição de benefício
excepcional, como é a gratuidade da justiça.

Isso, aliás, é o que se interpreta do art. 99, § 3º, do novo CPC:
presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida
exclusivamente por pessoa natural.

Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ (“A pretensão de
simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que o
reexame da premissa fixada pela Corte de origem quanto à existência ou não
dos requisitos para a concessão da gratuidade de justiça às partes exigiria a
incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível em sede
de recurso especial.

Nesse sentido, o STJ já decidiu sobre a “inviabilidade de verificar
se as partes no caso poderiam ou não serem contempladas pelo benefício da
gratuidade de justiça, por demanda reexame de contexto fático-probatório".
(AgInt no AREsp 897.498/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta
Turma, DJe de 16/8/2016.)

Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no AREsp
1.570.272/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de
20/5/2020; AgInt no AREsp 1.000.602/RS, relator Ministro Og Fernandes,
Segunda Turma, DJe de 22/5/2020; AgInt no AREsp 1.564.850/MG, relator
Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 4/3/2020; AgInt no AREsp
1.173.115/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de

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Retirado da página 874 do Superior Tribunal de Justiça (Brasil) - Padrão

29/06/2021 Visualizar PDF