Informações do processo 2022/0031353-6

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

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processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 17:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em favor de IARISSA MIRANDA DA SILVA , no qual se aponta como autoridade
coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que proveu, em parte, o apelo defensivo
tão somente a fim de estabelecer o regime inicial semiaberto, para o cumprimento da pena
reclusiva de 3 anos e 4 meses, mais o pagamento de 333 dias-multa, por infração ao art. 33,
caput , § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Neste writ, alega a defesa que a paciente preenche os requisitos legais para ser
beneficiada com o tráfico privilegiado. Destaca que não há como inferir a dedicação da ré ao
tráfico tão somente com base na quantidade de droga apreendida.

Aponta contrariedade às Súmulas 718 e 719 do STF.

Requer, assim, a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na
fração máxima, bem como a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O juiz sentenciante aplicou a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, na fração de 1/3, sob os seguintes fundamentos:

Na terceira fase de aplicação da pena, sendo a acusada primária, sem maus
antecedentes e não haver prova de que integra organização criminosa, ela faz jus à
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º
11.343/06. A redução não deve ser feita em seu patamar máximo, em razão da
quantidade de droga apreendida e do local onde era exercida a traficância, com
grande aglomeração de pessoas e a presença de adolescentes, conforme se extrai da
prova oral colhida. Assim, a pena alcança o patamar de 03 (três) anos e 04 (quatro)
meses de reclusão e multa de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, pena que torno
definitiva ante a ausência de outras circunstâncias a serem consideradas.

A Corte de origem, no ponto, consignou:

No caso, as circunstâncias do caso concreto como a quantidade e qualidade das
drogas apreendidas, em local de aglomeração de pessoas e presença de adolescentes,
além do fato da Apelante ter deixado a Fundação Casa há apenas três meses,
justamente por ato infracional equiparado ao tráfico de drogas, não permitem a
aplicação do redutor, muito menos em seu patamar máximo como pretendido, afinal
revelou intensa violação ao bem juridicamente protegido - a saúde pública, podendo
se dizer que até mesmo já foi por demais beneficiado com a redução de concedida
(1/3).

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo
crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais
Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais
circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice (HC 401.121/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017,
DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

In casu, o Tribunal de origem estabeleceu o patamar de redução da pena em 1/3,
tendo como fundamento a quantidade de droga, o local da traficância, onde havia aglomeração
de pessoas e a presença de adolescentes. O Tribunal de origem destacou ainda o fato de a
paciente "ter deixado a Fundação Casa há apenas três meses, justamente por ato infracional
equiparado ao tráfico de drogas".

Desse modo, uma vez apresentados elementos idôneos para a definição do índice de
redução, a alteração desse quantum é questão afeta à atividade discricionária do julgador, que só
pode ser revista quando verificada sua desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos.

A respeito, os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE
DROGAS. QUANTIDADE NÃO EXACERBADA. ILEGALIDADE
EVIDENCIADA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA
NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 3/5
(TRÊS QUINTOS). REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, a quantidade e natureza da droga apreendida - 17,5 gramas de cocaína; 1
(uma) porção de maconha, pesando 33 gramas; e outras 13 (treze) porções de
maconha, com o peso total de 26,7 gramas - não demonstram, por si só, maior
reprovabilidade da conduta delituosa prevista no tipo penal, a justificar a exasperação
da pena-base.

2. Consoante o art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, nos crimes de tráfico ilícito de
entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços),
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades
criminosas, nem integre organização criminosa. Na espécie, tendo em vista a
quantidade e diversidade de droga apreendida, e, não sendo demonstrada a dedicação
do Paciente à atividade criminosa, com respaldo em dados concretos, deve ser
mantida a aplicação da referida minorante, no patamar de 3/5 (três quintos).

3. Quanto ao regime prisional, considerando a sanção imposta ao Acusado, a sua
primariedade e a inexistência de fundamentação válida para a análise desfavorável
das circunstâncias judiciais, mostra-se cabível a fixação do regime inicial aberto,

conforme o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 517.525/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado
em 05/05/2020, DJe 21/05/2020)

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL
COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT.
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO § 4.º DO
ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DE
PENA NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). QUANTUM DE 3/5 DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO.       QUANTIDADE       DE       DROGA

APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. ARTS. 33, § 4º, E 44 DA LEI
11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO LEGAL À
SUBSTITUIÇÃO DECLARADA, INCIDENTALMENTE, PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, NO HC 9.256/RS. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI 8.072/90, NA
REDAÇÃO DA LEI 11.464/2007, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO
HC 111840/ES. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO, COM
FUNDAMENTO NO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI 8.072/90, NA REDAÇÃO DA LEI
11.464/2007. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO
LEGAL. MANIFESTA ILEGALIDADE CONSTATADA. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.

[...]

VI. Na espécie, a minorante do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi aplicada à
razão de 3/5 (três quintos), tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas - 51
porções de maconha, 86 porções de cocaína e 69 porções de crack, - mostrando-se tal
motivação concreta e adequada para justificar a fixação da minorante aquém de 2/3,
sendo inviável a sua revisão, em sede de habeas corpus. Precedentes.

VII. Consoante a jurisprudência do STJ, "a aplicação da minorante em patamar
intermediário (1/2) foi, no caso, justificada na quantidade, variedade e natureza da
droga. Assim, não havendo ilegalidade patente na fixação do quantum a ser reduzido
pela minorante, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo
reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de
matéria fático-probatória. Precedentes." (STJ, HC 206.266/SP, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 13/12/2012).
[...]

XII. Ordem concedida, de ofício, para que, afastadas as determinações legais dos arts.
33, § 4.º, e 44 da Lei 11.343/2006, na parte em que vedam a substituição das penas, e
do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, quando impõe o
regime inicial fechado - disposições declaradas inconstitucionais, pelo STF - o Juízo
das Execuções reavalie a matéria, relativa ao regime prisional inicial e à possibilidade
de substituição da pena privativa de liberdade do paciente por restritivas de direitos."
(HC 249.388/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA,
julgado em 07/02/2013, DJe 15/04/2013)

Em relação ao pedido de abrandamento do regime prisional, assiste razão à defesa.

A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e
aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade,
incidenter tantum , do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC

111.840/ES (em 27/7/2012).

Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e
à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às
diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de
drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com
preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta
social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Dessa forma, estabelecida a pena final em patamar inferior a 4 anos, verificada a
primariedade da agente e a análise favorável das circunstâncias judiciais, o regime aberto é o
adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, de acordo com o disposto no art.
33, § 2º, alínea "c", do CP.

Ilustrativamente:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA INFERIOR À 4
(QUATRO) ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ENUNCIADOS 440 DO STJ E 718 E
719 DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência
de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Conforme o entendimento reiterado desta Corte, a gravidade abstrata acerca do
crime, não justifica à fixação de regime prisional mais gravoso, sobretudo quando o
condenado é primário e detentor de bons antecedentes e a pena-base foi fixada no
mínimo legal, como na hipótese. Viola o entendimento jurisprudencial consolidado
na Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça e nas Súmulas 718 e 719 do Supremo
Tribunal Federal.

3. O quantum da condenação (3 anos e 6 meses), a primariedade e a análise favorável
das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena
privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.

4. Havendo o paciente preenchido os requisitos do art. 44 do Código Penal, deve a
pena corporal ser substituída por penas restritivas de direitos.

5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime
aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direitos, a serem definidas pelo Juízo competente." (HC 327.852/SP, de minha
relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015).

Por fim, pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade da agente,
circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não significativa de droga apreendida), é cabível
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo de
primeiro grau (AgRg no REsp 1.622.395/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 05/12/2016).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício
, para fixar o regime aberto como o inicial para o cumprimento da pena reclusiva, assim como
para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo
Juízo da execução.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 09 de fevereiro de 2022.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator