Informações do processo 2022/0032445-4

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 17:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso, com pedido de liminar, impetrado
em favor de RAFAEL SANTOS DE MORAES contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado de Santa Catarina.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em
regime prisional semiaberto, mais 500 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006.

Em sede recursal o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo
para aplicar à hipótese o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e reduzir a
pena para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, com consequente abrandamento do
regime prisional para o inicialmente aberto e substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de
semana.

Opostos embargos de declaração pela defesa, foram eles rejeitados.

Neste mandamus, a defesa alega, em suma, que "A “confissão informal" do
PACIENTE obtida pelos policiais militares durante a prisão em flagrante não foi precedida da
indispensável advertência do cidadão sobre o seu direito ao silêncio." (e-STJ, fl. 8)

Assevera que "o fato de indicar o local onde estaria escondido o restante das drogas
serviu de fundamento preponderante para atribuir ao PACIENTE a prática do crime de tráfico de
drogas, em detrimento do porte para uso próprio".

Sustenta que "o TJSC simplesmente ignorou a possibilidade de promover a
substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa, optando pela
opção mais gravosa (duas restritivas de direitos), invocando como fundamento para solução mais
gravosa a condição econômica do PACIENTE, de forma manifestamente ilegal." (e-STJ, fl. 15)

Requer, assim, seja reconhecida a ilicitude da confissão informal do paciente por
inobservância de sua garantia constitucional de ser advertido sobre seu direito ao direito ao
silêncio e, por consequência, desclassificada a conduta imputada para aquela tipificada no art. 28
da Lei 11.343/06. Reconhecida a sua inconstitucionalidade por violação ao direito fundamental à
intimidade, pede a absolvição do réu, com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal.
Pleiteia, ainda, a readequação da pena substitutiva, para que seja substituída a pena de
reclusão por uma restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade) e multa (em vez de
duas penas restritivas de direitos), nos termos do § 2.º do art. 44 do CP.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no

ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a
ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Inicialmente, cumpre registrar que a tese defensiva quanto a nulidade do processo por
inobservância da regra constitucional de advertência ao réu do seu direito ao silêncio não foi
objeto de exame na sentença condenatória.

A decisão em primeiro grau, apenas em um trecho, faz a seguinte referência à
confissão informal do paciente, durante a prisão em flagrante:

Na fase policial, Hiago relatou que a guarnição estava em patrulhamento a pé e
entrou no Beco dos Fiéis, onde viu o masculino realizando transação com alguém que
aparentava ser um morador de rua. Aproximaram-se, momento em que ele dispensou
um “tubete" de doces, um frasco, e tentou se evadir, mas a guarnição conseguiu detê-
lo. Tentaram deter, também, um comprador, mas não obtiveram sucesso. No “tubete"
haviam14 (catorze) porções de crack, mas o conduzido também apontou à guarnição
que embaixo da lajota havia mais maconha, que foi encontrada. Pessoalmente, com o
conduzido, também foi encontrada uma quantia em dinheiro fracionada.
Visualizaram oacusado num momento de transação (Evento 3, VÍDEO99).

O Tribunal de origem assim consignou:

"A autoria delitiva, por sua vez, é demonstrada por meio da prova oral coligida ao
feito.

O Policial Militar Giuliano Gabriel Santos informou, no contraditório, que a
guarnição realizou incursão em local conhecido pela traficância, popularmente
chamado de "beco dos fiéis", quando se deparou com o Apelante Rafael Santos de
Moraes na via pública, o qual empreendeu fuga, dispensou um objeto e foi abordado
em seguida, em poder de dinheiro.

Aclarou que objeto arremessado foi recuperado e se tratava de um recipiente
contendo crack ou cocaína; sob uma lajota, ainda foi encontrada maconha; não
lembrou se havia alguém no local e alegou que já abordaram o Recorrente outras
vezes, porém sem encontrar algo ilícito em seu poder (Evento 104).

O Agente Público Hiago Leonardo dos Santos Weiss não divergiu, certificando que a
droga apreendida no interior do objeto dispensado era efetivamente crack ; mais de
uma pessoa foi abordada, todavia não conseguiu recordar se esse terceiro se evadiu
no momento da ação policial (Evento 104).

Cabe pontuar que os Agentes Estatais prestaram declarações de acordo com suas
narrativas extrajudiciais, quando aduziram ter visualizado o Apelante Rafael Santos
de Moraes conversando com outra pessoa, que obteve êxito na fuga. Na ocasião
também disseram que foi o próprio Recorrente quem apontou onde a maconha
estava escondida, e que o dinheiro apreendido em poder deste tratava-se de
notas miúdas (Evento 3, doc2).

Ressalta-se que acreditar nos dizeres dos Agentes Públicos é imposição lógica por
não se imaginar que, credenciados pelo Estado para auxiliar a Justiça no combate ao
crime, compareceriam em Juízo para desfilar inverdades contra inocentes.

Júlio Fabbrini Mirabete discorre que "não se pode contestar, em princípio, a validade
dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna
suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer
testemunha.

Realmente, o depoimento de policial só não tem valor quando se demonstra ter
interesse na investigação e não encontra sustentação alguma em outros elementos
probatórios" ( Processo penal . 18. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 306).

Na hipótese, a má-fé dos Agentes de Segurança Pública nem sequer foi sugerida e

não há um único indício nesse sentido.

Portanto, é seguro concluir que Rafael Santos de Moraes era o possuidor da droga
apreendida, sobretudo porque ele foi flagrado dispensando parte dela.

A propósito, conquanto tenha permanecido em silêncio no contraditório (Evento
104), o Apelante admitiu a propriedade do entorpecente ao ser interrogado na fase
administrativa, quando anuiu com o resumo sobre os relatos dos Agentes Estatais e,
advertido do direito de permanecer calado, confessou que "é tudo verdade o que
os policiais falaram, fui pego com drogas" (Evento 3, doc98).

Logo, não há margem para a proclamação da absolvição do Recorrente." (e-STJ, fl.
357)

Em sede de embargos declaratórios, consta:

"Como o Embargante destacou, não houve manifestação desta Corte a respeito da
ilicitude da prova porque o tema não foi objeto de recurso. E não se pode falar de
omissão em tal hipótese (cf. STJ, AgRg no REsp 1.655.278, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, j. 19.9.17; Edcl no REsp 1.143.736, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
j. 8.2.11; e TJSC, Edcl no AI 2011.095453-2, Rel. Des. Luiz Fernando Boller, j.
3.2.15).

Naturalmente, este Órgão Fracionário poderia ter agido de ofício (como já agiu),
declarado a ilicitude dos elementos de convicção e absolvido o Embargante caso
julgasse que a medida era cabível; mas não se exige que exponha, quando inexistente
provocação para tanto, por quais razões deixou de atuar ex officio .

[...]

Não há, ademais, ilegalidade que autorize a ação sem provocação. As ilegalidades
decorrentes de violação ao direito ao silêncio, ao direito de não produzir prova contra
si mesmo e ao correlato direito de informação, previstos nos arts. 5º, LXIII, da CF e
8º, 2, "g", da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, são consideradas
relativas (STJ, AgRg no HC 472.683, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 4.2.20; e AgRg no
HC 549.109, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.12.19) e assim, por definição, passíveis de
convalidação por ausência de impugnação oportuna.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu, em caso de
condenação derivada de elemento probatório obtido sem precedência de
informação sobre o direito ao silêncio, que não há nulidade, por ausência de
prejuízo, porque o réu não teria sido coagido apesar de não cientificado do
direito de permanecer em silêncio:

[...]

Assim, ainda que a mencionada violação aos direitos efetivamente tenha
acontecido, não há, considerado o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, prejuízo que autorize qualquer providência.

Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar os embargos." (e-STJ, fls. 385-386; sem
grifos no original)

Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte Superior pacificou o entendimento de que
a inobservância da regra de informação quanto ao direito ao silêncio gera apenas nulidade
relativa, cuja declaração depende da comprovação do prejuízo.

No caso, ao contrário do sustentado pela defesa, a confissão informal do paciente,
durante a abordagem policial, mesmo que reconhecida como inválida, não teria o condão de
anular a condenação pelo delito de tráfico de drogas, porque antes da localização da maconha
supostamente informada pelo réu, ele já tinha sido surpreendido dispensando um "tubete" com
14 (catorze) porções de crack, em local conhecido como ponto de tráfico, sem autorização legal,
o que, por si só, já caracteriza a traficância. Logo, fundada a condenação em elementos
independentes dos colhidos em decorrência da suposta confissão informal do réu, não há como

acolher o pleito defensivo de absolvição ou desclassificação para a conduta de posse para uso.
Confiram-se:

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM
NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. NULIDADE DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA
DE ADVERTÊNCIA DO ART. 186 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
PRERROGATIVA INSCULPIDA NO ART. 5º, LXIII, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO INOCORRENTE. NÃO
DEMONSTRAÇÃO DO DESRESPEITO À NORMA PROCESSUAL E
CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a ausência de
informação acerca do direito ao silêncio ao acusado gera apenas nulidade relativa.

2. No caso em análise, a suposta confissão sem advertência quanto ao direito ao
silêncio teria ocorrido no momento da abordagem policial, mas na delegacia o
flagrado foi advertido dos seus direitos constitucionais, tendo permanecido em
silêncio, afirmando que somente iria se pronunciar em juízo. Concedida a liberdade,
não compareceu aos atos judiciais, tendo sido decretada a sua revelia.

3. Em obediência ao princípio pas de nullité sans grief, que vigora em nosso processo
penal (art. 563 do Código de Ritos), não se declara nulidade de ato se dele não resulta
prejuízo para qualquer das partes.

4. Além da não demonstração do prejuízo, observa-se que a condenação derivou do
conjunto probatório constante dos autos, estando comprovada a materialidade e a
autoria pelo depoimento das testemunhas e laudo pericial.

5. Agravo Regimental desprovido."

(AgRg no REsp 1.572.700/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 30/03/2016)

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE
HOMICÍDIO QUALIFICADO. DENÚNCIA. INTERROGATÓRIO POLICIAL.
AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NEGATIVA DA
AUTORIA. DESPROVIMENTO.

1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "o princípio do pas de
nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que
suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela
tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual
por mera presunção" (RHC 123.890 AgR/SP, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Segunda
Turma, julgado em 05/05/2015, DJe 15/05/2015).

2. Hipótese em que a Defesa não apontou qualquer prejuízo decorrente da suposta
falta de informação, no interrogatório policial, do direito ao silêncio. E o recorrente
negou a autoria do delito.

3. Recurso ordinário a que se nega provimento." (RHC 72.510/MG, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016,
DJe 21/10/2016)

"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. DIREITO
DE PERMANECER EM SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO.
NULIDADE RELATIVA.PREJUÍZO NÃO APONTADO. 2. ABORDAGEM EM
FISCALIZAÇÃO DE ROTINA. DECLARAÇÕES

PRÉVIAS E ESPONTÂNEAS DO CORRÉU. INTERVENÇÃO ATIVA.
VISTORIA EM CARRO COM 90KG DE MACONHA. DESCOBERTA

INEVITÁVEL. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 3.
APARELHO TELEFÔNICO APREENDIDO. VISTORIA
REALIZADA.CHAMADAS EFETUADAS E RECEBIDAS. FOTOS DOS
CORRÉUS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO DO
SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS. PROVA ILÍCITA. ART. 157 DO CPP. 4.
RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO EM PARTE.

1. O STJ, acompanhando posicionamento consolidado no STF, firmou o
entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de
permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende
da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel.Ministro Jorge Mussi, DJe
04/05/2016). No caso em tela, o impetrante nem sequer apontou em que consistiria
eventual prejuízo.

Destaque-se que a condenação, por si só, não pode ser considerada como o prejuízo,
pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a informação acerca do direito
de permanecer em silêncio, acaso tivesse sido franqueada ao recorrente e aos corréus,
ensejaria conduta diversa, que poderia conduzir à sua absolvição, situação que não se
verifica os autos.

2. Os policiais militares realizavam fiscalização de rotina na rodovia, razão por que a
realização de conferência de documentos e vistoria de veículos, bem como a
entrevista dos motoristas e passageiros que ali transitavam constituíam condutas
elementares.

Neste sentido, revela-se despropositado que, a toda abordagem policial, o agente
estatal advirta acerca do direito constitucional ao silêncio, sob pena de torná-los todos
em suspeitos de práticas delitivas. Ademais, o corréu, após perceber que seu veículo
seria vistoriado, "admitiu informalmente aos policiais que transportava substância
entorpecente no veículo". Portanto, diante da descoberta iminente e inevitável de
90kg de maconha escondidos no automóvel, o corréu decidiu falar espontaneamente,
situação que não pode ser considerada como violadora do direito de não produzir
provas contra si mesmo. De fato, "a opção pela intervenção ativa implica abdicação
do direito a manter-se calado e das consequências da falta de informação oportuna a
respeito" (HC 78708, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 09/03/1999).

3. (...).

4. Recurso em habeas corpus provido em parte, para reconhecer a ilicitude da
colheita de dados dos aparelhos telefônicos do recorrente e dos corréus, sem
autorização judicial, devendo mencionadas provas, bem como as derivadas, serem
desentranhadas dos autos."

(RHC 61.754/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA,julgado em 25/10/2016, DJe 07/11/2016)

No tocante à tese de ilegalidade na fixação da pena, verifica-se que os parâmetros
adotados na conversão da pena corporal em restritivas de direitos não foi objeto de cognição pela
Corte de origem, o que obsta a apreciação de tal matéria por este Superior Tribunal de Justiça,
sob pena de indevida supressão de instância.

A fim de corroborar tal conclusão, trago à baila os seguintes precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL NO