HABEAS CORPUS Nº 721951 - SC (2022/0032445-4)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

PACIENTE : RAFAEL SANTOS DE MORAES (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso, com pedido de liminar, impetrado
em favor de RAFAEL SANTOS DE MORAES contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado de Santa Catarina.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em
regime prisional semiaberto, mais 500 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006.

Em sede recursal o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo
para aplicar à hipótese o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e reduzir a
pena para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, com consequente abrandamento do
regime prisional para o inicialmente aberto e substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de
semana.

Opostos embargos de declaração pela defesa, foram eles rejeitados.

Neste mandamus, a defesa alega, em suma, que "A “confissão informal” do
PACIENTE obtida pelos policiais militares durante a prisão em flagrante não foi precedida da
indispensável advertência do cidadão sobre o seu direito ao silêncio." (e-STJ, fl. 8)

Assevera que "o fato de indicar o local onde estaria escondido o restante das drogas
serviu de fundamento preponderante para atribuir ao PACIENTE a prática do crime de tráfico de
drogas, em detrimento do porte para uso próprio".

Sustenta que "o TJSC simplesmente ignorou a possibilidade de promover a
substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa, optando pela
opção mais gravosa (duas restritivas de direitos), invocando como fundamento para solução mais
gravosa a condição econômica do PACIENTE, de forma manifestamente ilegal." (e-STJ, fl. 15)

Requer, assim, seja reconhecida a ilicitude da confissão informal do paciente por
inobservância de sua garantia constitucional de ser advertido sobre seu direito ao direito ao
silêncio e, por consequência, desclassificada a conduta imputada para aquela tipificada no art. 28
da Lei 11.343/06. Reconhecida a sua inconstitucionalidade por violação ao direito fundamental à
intimidade, pede a absolvição do réu, com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal.
Pleiteia, ainda, a readequação da pena substitutiva, para que seja substituída a pena de
reclusão por uma restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade) e multa (em vez de
duas penas restritivas de direitos), nos termos do § 2.º do art. 44 do CP.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no