Informações do processo RHC 233235

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 682.845/RS, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DEFICIENTE. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DO INTERROGATÓRIO. REGRAMENTO ANTERIOR. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. LEGALIDADE. SUFICIÊNCIA. PRESENÇA DA DEFESA EM INTERROGATÓRIO DE TESTEMUNHAS. NÃO OBRIGATORIEDADE. DEFESA INSUFICIENTE. ALEGAÇÕES FINAIS SUCINTAS. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DA DEFESA NO SORTEIO DOS JURADOS. PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PREJUÍZO PRESUMIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. ‘A nova redação do art. 400 do Código de Processo Penal, exigindo o interrogatório ao final da audiência, entrou em vigor 60 dias após a publicação da Lei n. 11.719, de 23/6/08. Essa regra não causa prejuízo aos atos processuais realizados sob o rito procedimental anterior’ (AgRg no HC n. 430.514/AM, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 2/10/2018.)

2. No caso em tela, o agravante foi interrogado em 2006 como primeiro ato da instrução, o que afasta a alegação de nulidade pela não realização do referido ato processual como último procedimento instrutório.

3. ‘[A] defesa prévia, na vigência das normas processuais penais à época, não era obrigatória, conforme se extrai da letra dos arts. 395 e 396 do CPP. Ausência de defesa preliminar não equivale, consequentemente, a sua insuficiência’ (HC n. 154.698/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 8/11/2011, DJe de 17/11/2011, grifei).

4. Na presente hipótese, a defesa prévia foi apresentada pela Defensoria Pública do Estado, ainda que sem a juntada de documentos e arrolamento de testemunhas, mas com protesto para posterior juntada de rol para oitivas, circunstâncias essas que enfraquecem ainda mais a alegação de insuficiência da defesa prévia, mormente considerado não ser obrigatório tal ato pela legislação vigente à época, como já assentado alhures.

5. ‘O direito de presença aos atos processuais não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP - pas de nullitte sans grief’ (AgRg no AREsp n. 973.916/AM, relator Ministro Felix fischer, Quinta Turma, julgado em 24/5/2018, DJe de 4/6/2018).

6. Logo, a presença da defesa na oitiva de testemunhas, a despeito de recomendável, não é obrigatória e, por conseguinte, não torna ilegal o ato em que a defesa não esteja presente, mormente se considerado ter sido realizado o ato mediante carta precatória.

7. A apresentação de alegações finais pela defesa de então, ainda que sucinta, afasta a alegação de nulidade, por não estar demonstrado o prejuízo ao réu, bem como por ser necessária a perenização dos provimentos judiciais, que não podem ser revistos a cada nova defesa nomeada para o agente, submetendo o Poder Judiciário ao talante de novos patronos nomeados e suas novas estratégias defensivas escolhidas, mormente no caso em tela, em que se trata de segunda revisão criminal.

8. Não há contradição entre o afastamento da alegação de insuficiência de defesa e o reconhecimento da preclusão pela não impugnação de nulidade imediatamente após sua ocorrência, uma vez que o efetivo prejuízo não se presume, demandando sempre a sua exposição de maneira circunstanciada.

9. Portanto, a ausência da defesa quando do sorteio dos jurados demandaria pronta insurgência defensiva, conforme dispõe o art. 571, inciso VIII, do CPP, sob pena de preclusão, como ocorreu no caso em tela, não havendo se falar em prejuízo presumido ou insuficiência de defesa como exposto acima.

10. ‘A jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão’ (RHC n. 43.130/MT, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe de 16/6/2016.)

11. No mesmo sentido o parecer do Ministério Público Federal, para quem ‘todas as questões suscitadas na impetração esbarram no óbice de não se haver demonstrado, objetivamente, o prejuízo advindo para a defesa do paciente, decorrente da atuação da Defensoria Pública gaúcha’.

12. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 53).

Contra esse acórdão, a defesa opôs embargos de declaração, porém rejeitados (doc. eletrônico 71).

Nesta via recursal, a defesa reitera as seguintes teses, assim resumidas:

“(i) FABRÍCIO foi preso preventivamente e assim permaneceu durante todo o processo. O primeiro interrogatório na investigação preliminar foi realizado dentro de presídio sem direito a advogado;

(ii) Apresentada denúncia começa o processo e o paciente é interrogado (defendido pela defensoria pública) no primeiro ato da instrução (antiga sistemática do CPP). Neste ato, ele negou a autoria delitiva e apresentou um álibi, mas não foi informado do direito a indicação de provas de sua inocência conforme prevê o art. 189 do CPP – ‘Se o interrogando negar a acusação, (...) poderá (...) indicar provas’. Veja-se a ata da audiência e o interrogatório:

[...]

(iii) O álibi era que ele não tinha cometido homicídio, sequer estava no momento do fato conforme comprovariam os familiares apontados. Mesmo assim, a Defensoria Pública não arrolou os familiares como testemunhas, apresentando uma defesa prévia genérica (2 parágrafos de defesa). Veja-se a defesa prévia:

[...]

(iv) Durante a instrução várias audiências foram realizadas sem a presença do recorrente – que estava preso. Contudo, ele não foi levado à audiência por conta da deficiência administrativa da SUSEPE-RS, embora requisitado pelo Juízo. Uma dessas audiências chama a atenção pelo desrespeito ao devido processo, pois o paciente estava preso e foi requisitado, mas não foi levado pelo Presídio, sendo nomeado defensor dativo para o ato e o Promotor de Justiça não estava presente;

[...]

(v) as alegações finais da defensoria pública foram ineptas, sem analisar a prova da instrução e a tese de negativa de autoria do réu (peça modelo realizada às pressas: carga dos autos sexta-feira e protocolo da peça na segunda-feira seguinte);

[...]

(vi) dentro desse contexto de inépcia e deficiência da defesa, a defensora pública não recorreu da pronúncia, mesmo que baseado na inconstitucional tese do in dubio pro societate – o que por si só justificaria o RSE. O mais grave nessa fase recursal é que o Recorrente sequer foi informado do direito de recorrer da pronúncia, quando intimado pessoalmente no presídio da decisão, conforme o mandado de intimação. Veja-se:

[...]

(vii) Na fase segunda fase do Júri, a contrariedade ao libelo é feita de maneira padrão pela defensoria pública, que mais uma vez não arrola testemunhas, mesmo que o réu tenha apresentado um álibi desde o início. Seguindo o caso, o sorteio dos jurados também é nulo pois realizado sem a presença da defesa técnica. Isso porque, durante o sorteio (dia 30/01/2007) o paciente não tinha advogado constituído nos autos e nem tinha sido nomeado a defensoria pública, pois a sua pretensa advogada constituída brevemente – que apenas juntou procuração para ter vista dos autos e avaliar se pegava o caso – tinha renunciado antes do sorteio e não houve tempo hábil para intimação de novo defensor que acompanharia a solenidade. Eis a ata do termo para comprovar a alegação:

[...]

(viii) Violação à plenitude de defesa na atuação em Plenário do Júri: segue o processo para o Júri e novo defensor público é nomeado para o ato – defensor não conhecia o processo com a profundida que os demais (réu, defensora pública anterior e MP). FABRÍCIO estava preso à época do caso e assim permaneceu durante toda a instrução e julgamento no Plenário do Júri, o que eleva ainda mais a perda de chances probatórias. De tão escancarada a precariedade da defesa técnica, FABRÍCIO chega a reclamar da inefetividade probatória e a sucessiva perda de chances pela defensoria pública:

[...]

A negativa de autoria era potencialmente provável, bastando que a defesa técnica tivesse saído da inércia e arrolado as testemunhas, o que não ocorreu e contribui no resultado negativo do recorrente (condenação). A inefetividade de defesa perante o Plenário segue registrada na ata de julgamento, pois durante o interrogatório o defensor nomeado faz 2 perguntas, enquanto o Juiz e o MP fazem várias, muito mais.

(ix) a violação ao direito de defesa é endossada no julgamento da apelação criminal interposta pela defensoria pública que ataca basicamente a dosimetria da pena imposta, sem fazer menção aos patentes vícios probatórios expostos, seguido do pedido de novo júri. O recurso é incluído para julgamento, e um dia antes da sessão intimam a defensoria pública do julgamento que ocorrera dia seguinte, sem realização da sustentação oral, ou seja, mais um ato processual sem que fosse assegurado os meios e tempo necessários para a efetividade do direito à defesa técnica efetiva.” (doc. eletrônico 77, pp. 2-6).

Requer, ao final:

“a) Seja conhecido o presente Recurso Ordinário;

b) No mérito, seja dado provimento ao RHC para o fim de, reformando o acórdão recorrido, seja anulado o processo criminal desde a decisão de pronúncia ou, alternativamente, que seja anulada sentença condenatória do Tribunal do Júri, determinando-se que outro julgamento seja realizado; e

c) Por fim, requer seja intimada a defesa da inclusão do recurso em pauta para que possa proferir sustentação oral e oferecer memoriais regimentais.” (doc. eletrônico 77, p. 15).

O Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul apresentaram contrarrazões (documentos eletrônicos 91 e 96).

A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Wagner Natal Batista, manifestou-se pelo “não conhecimento do recurso ordinário em habeas corpus ou, se conhecido, pelo seu desprovimento”. (doc. eletrônico 102).

É o relatório. Decido.

Bem examinados os autos, entendo ser o caso de negar provimento ao recurso.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ negou provimento ao Agravo Regimental, mantendo a decisão do Ministro-Relator, expondo os seguintes fundamentos:

“Não há como se acolher a insurgência.

Consta dos autos que o Tribunal de origem afastou a alegação de nulidade do processo criminal, em voto condutor cujo trecho passo a colacionar, in verbis (e-STJ fls. 331/335):

Trata-se de segunda revisão criminal ajuizada pelo requerente. Contudo, como ressaltado pela defesa, na primeira ação, julgada improcedente, a inconformidade era restrita ao apenamento. Nesta, postula a nulidade do processo, sob alegação de deficiência técnica.

Tratando-se de objetos diversos, conheço da revisional.

No mérito, entretanto, não assiste razão à defesa. Pelo que se depreende dos autos, o requerente foi assistido por Defensora Pública na audiência de interrogatório realizada em 06.02.2006.

A realização do interrogatório ao final da instrução decorre da Lei nº 11.719/08, cuja vigência se deu em data posterior ao interrogatório realizado neste processo.

A norma processual penal não se submete ao princípio da retroatividade, portanto, válidos os atos praticados sob a vigência da lei anterior (‘tempus regit actum’).

Assim, não se sustenta a alegação de interrogatório deficiente.

Da mesma forma, não há falar em nulidade por não ter a defesa arrolado testemunhas ou juntado documentos na defesa prévia.

Como bem referido pelo eminente Procurador de Justiça: a Defensoria Pública do Estado promoveu, de forma eficiente e adequada, a salvaguarda dos direitos do acusado. O fato de não haver arrolado testemunhas e não juntar documentos naqueles autos, por si só, não implica inépcia da defesa, pois é a defesa técnica realiza juízo de valor, conveniência ou oportunidade para esgrimir as matérias convenientes, bem como para produzir as provas pertinentes. Não bastasse isso, não há qualquer comprovação de prejuízo sofrido pelo ora demandante em decorrência das aventadas deficiências.

Ademais, no caso, verifica-se que a defesa protestou pela juntada posterior do rol de testemunhas, caso necessário.

De outra parte, o fato de o réu não ter acompanhando duas audiências de inquirição de testemunhas não tem o condão de nulificar o processo. A presença do requerente, embora recomendável, não é obrigatória, especialmente quando a oitiva se dá por meio de carta precatória.

As alegações finais foram devidamente apresentadas, ainda que de forma sucinta, o que não é suficiente a decretar a nulidade do feito, como pretende o requerente. Apenas a falta de defesa constitui nulidade absoluta, nos termos do disposto na Súmula n a 523 do 5TF, o que não ocorre no caso.

Neste contexto, a apresentação de alegações finais de forma sucinta, postulando a absolvição do réu, não configura ausência de defesa a ensejar a nulidade do processo.

De outra parte, não há falar em cerceamento de defesa por ausência de recurso da decisão de pronúncia, tendo em conta o princípio da voluntariedade recursal.

Tampouco seria o caso de nulidade em face do sorteio dos jurados.

Primeiro, por não arguida tempestivamente.

Segundo, por não demonstrado efetivo prejuízo à defesa.

Nos termos da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal: ‘No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu’.

Como consabido, a comprovação do prejuízo é condição imprescindível ao reconhecimento de nulidade.

Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, nenhum ato será declarado nulo se, da alegada nulidade, não resultar prejuízo às partes.

Ademais, como bem mencionado pelo agente ministerial: o exame da ata da sessão de julgamento do Tribunal do Júri da Comarca de Novo Hamburgo permite concluir atuação efetiva da Defensoria Pública, contrapondo-se à atuação punitiva, perfilhando postura demonstrativa de atuação em prol dos interesses do assistido, requerendo a absolvição do réu com as teses de negativa de Dolo, legitima defesa de terceiro, legitima defesa putativa e participação de menor importância (pág. 231 dos autos originários), id est, inocorrente qualquer violação ao princípio constitucional da ampla defesa, tratando-se, flagrantemente, de mera arguição com o escopo de decretar a nulidade de um processo cujo resultado foi desfavorável ao réu.

Nessas condições, não há falar em violação aos princípios do contraditório, plenitude de defesa ou paridade de armas, tampouco ao direito de recorrer. (Grifei.)

A análise dos excertos acima colacionados demonstra que o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias se coaduna com a orientação do Superior Tribunal de Justiça.

A uma, pelo fato de que o interrogatório do réu se tornou o último ato da instrução apenas após a entrada em vigor da Lei n. 11.719/2008, que é posterior ao feito em tela, em que ele foi interrogado em 2006.

[...]

A duas, porquanto não se demonstra a nulidade por insuficiência de defesa a não apresentação de defesa prévia e arrolamento de testemunhas nessa fase, mormente considerada a atuação plena e suficiente da defensoria nomeada pelo Juízo. Nesse sentido:

[...]

A três, pois a presença da defesa na oitiva de testemunhas, a despeito de recomendável, não é obrigatória e, por conseguinte, não torna ilegal o ato em que a defesa não esteja presente, mormente se considerado ter sido realizado o ato mediante carta precatória.

Na mesma linha de intelecção:

[...]

E, por fim, a apresentação de alegações finais pela defesa de então, ainda que sucinta, afasta a alegação de nulidade, por não estar demonstrado o prejuízo ao réu, bem como por ser necessária a perenização dos provimentos judiciais, que não podem ser revistos a cada nova defesa nomeada para o agente, submetendo o Poder Judiciário ao talante de novos patronos nomeados e suas novas estratégias defensivas escolhidas, mormente no caso em tela, em que se trata de segunda revisão criminal.

No mesmo sentido:

[...]

Ademais, não há contradição entre o afastamento da alegação de insuficiência de defesa e o reconhecimento da preclusão pela não impugnação de nulidade imediatamente após sua ocorrência, uma vez que o efetivo prejuízo não se presume, demandando sempre a sua exposição de maneira circunstanciada.

Portanto, a ausência da defesa quando do sorteio dos jurados demandaria pronta insurgência defensiva, conforme dispõe o art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão, como ocorreu no caso em tela, não havendo se falar em prejuízo presumido ou insuficiência de defesa como exposto acima.

Sempre oportuno rememorar que ‘[a] jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão’ (RHC n. 43.130/MT, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe de 16/6/2016.)

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 682.845/RS, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DEFICIENTE. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DO INTERROGATÓRIO. REGRAMENTO ANTERIOR. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. LEGALIDADE. SUFICIÊNCIA. PRESENÇA DA DEFESA EM INTERROGATÓRIO DE TESTEMUNHAS. NÃO OBRIGATORIEDADE. DEFESA INSUFICIENTE. ALEGAÇÕES FINAIS SUCINTAS. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DA DEFESA NO SORTEIO DOS JURADOS. PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PREJUÍZO PRESUMIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. ‘A nova redação do art. 400 do Código de Processo Penal, exigindo o interrogatório ao final da audiência, entrou em vigor 60 dias após a publicação da Lei n. 11.719, de 23/6/08. Essa regra não causa prejuízo aos atos processuais realizados sob o rito procedimental anterior’ (AgRg no HC n. 430.514/AM, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 2/10/2018.)

2. No caso em tela, o agravante foi interrogado em 2006 como primeiro ato da instrução, o que afasta a alegação de nulidade pela não realização do referido ato processual como último procedimento instrutório.

3. ‘[A] defesa prévia, na vigência das normas processuais penais à época, não era obrigatória, conforme se extrai da letra dos arts. 395 e 396 do CPP. Ausência de defesa preliminar não equivale, consequentemente, a sua insuficiência’ (HC n. 154.698/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 8/11/2011, DJe de 17/11/2011, grifei).

4. Na presente hipótese, a defesa prévia foi apresentada pela Defensoria Pública do Estado, ainda que sem a juntada de documentos e arrolamento de testemunhas, mas com protesto para posterior juntada de rol para oitivas, circunstâncias essas que enfraquecem ainda mais a alegação de insuficiência da defesa prévia, mormente considerado não ser obrigatório tal ato pela legislação vigente à época, como já assentado alhures.

5. ‘O direito de presença aos atos processuais não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP - pas de nullitte sans grief’ (AgRg no AREsp n. 973.916/AM, relator Ministro Felix fischer, Quinta Turma, julgado em 24/5/2018, DJe de 4/6/2018).

6. Logo, a presença da defesa na oitiva de testemunhas, a despeito de recomendável, não é obrigatória e, por conseguinte, não torna ilegal o ato em que a defesa não esteja presente, mormente se considerado ter sido realizado o ato mediante carta precatória.

7. A apresentação de alegações finais pela defesa de então, ainda que sucinta, afasta a alegação de nulidade, por não estar demonstrado o prejuízo ao réu, bem como por ser necessária a perenização dos provimentos judiciais, que não podem ser revistos a cada nova defesa nomeada para o agente, submetendo o Poder Judiciário ao talante de novos patronos nomeados e suas novas estratégias defensivas escolhidas, mormente no caso em tela, em que se trata de segunda revisão criminal.

8. Não há contradição entre o afastamento da alegação de insuficiência de defesa e o reconhecimento da preclusão pela não impugnação de nulidade imediatamente após sua ocorrência, uma vez que o efetivo prejuízo não se presume, demandando sempre a sua exposição de maneira circunstanciada.

9. Portanto, a ausência da defesa quando do sorteio dos jurados demandaria pronta insurgência defensiva, conforme dispõe o art. 571, inciso VIII, do CPP, sob pena de preclusão, como ocorreu no caso em tela, não havendo se falar em prejuízo presumido ou insuficiência de defesa como exposto acima.

10. ‘A jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão’ (RHC n. 43.130/MT, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe de 16/6/2016.)

11. No mesmo sentido o parecer do Ministério Público Federal, para quem ‘todas as questões suscitadas na impetração esbarram no óbice de não se haver demonstrado, objetivamente, o prejuízo advindo para a defesa do paciente, decorrente da atuação da Defensoria Pública gaúcha’.

12. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 53).

Contra esse acórdão, a defesa opôs embargos de declaração, porém rejeitados (doc. eletrônico 71).

Nesta via recursal, a defesa reitera as seguintes teses, assim resumidas:

“(i) FABRÍCIO foi preso preventivamente e assim permaneceu durante todo o processo. O primeiro interrogatório na investigação preliminar foi realizado dentro de presídio sem direito a advogado;

(ii) Apresentada denúncia começa o processo e o paciente é interrogado (defendido pela defensoria pública) no primeiro ato da instrução (antiga sistemática do CPP). Neste ato, ele negou a autoria delitiva e apresentou um álibi, mas não foi informado do direito a indicação de provas de sua inocência conforme prevê o art. 189 do CPP – ‘Se o interrogando negar a acusação, (...) poderá (...) indicar provas’. Veja-se a ata da audiência e o interrogatório:

[...]

(iii) O álibi era que ele não tinha cometido homicídio, sequer estava no momento do fato conforme comprovariam os familiares apontados. Mesmo assim, a Defensoria Pública não arrolou os familiares como testemunhas, apresentando uma defesa prévia genérica (2 parágrafos de defesa). Veja-se a defesa prévia:

[...]

(iv) Durante a instrução várias audiências foram realizadas sem a presença do recorrente – que estava preso. Contudo, ele não foi levado à audiência por conta da deficiência administrativa da SUSEPE-RS, embora requisitado pelo Juízo. Uma dessas audiências chama a atenção pelo desrespeito ao devido processo, pois o paciente estava preso e foi requisitado, mas não foi levado pelo Presídio, sendo nomeado defensor dativo para o ato e o Promotor de Justiça não estava presente;

[...]

(v) as alegações finais da defensoria pública foram ineptas, sem analisar a prova da instrução e a tese de negativa de autoria do réu (peça modelo realizada às pressas: carga dos autos sexta-feira e protocolo da peça na segunda-feira seguinte);

[...]

(vi) dentro desse contexto de inépcia e deficiência da defesa, a defensora pública não recorreu da pronúncia, mesmo que baseado na inconstitucional tese do in dubio pro societate – o que por si só justificaria o RSE. O mais grave nessa fase recursal é que o Recorrente sequer foi informado do direito de recorrer da pronúncia, quando intimado pessoalmente no presídio da decisão, conforme o mandado de intimação. Veja-se:

[...]

(vii) Na fase segunda fase do Júri, a contrariedade ao libelo é feita de maneira padrão pela defensoria pública, que mais uma vez não arrola testemunhas, mesmo que o réu tenha apresentado um álibi desde o início. Seguindo o caso, o sorteio dos jurados também é nulo pois realizado sem a presença da defesa técnica. Isso porque, durante o sorteio (dia 30/01/2007) o paciente não tinha advogado constituído nos autos e nem tinha sido nomeado a defensoria pública, pois a sua pretensa advogada constituída brevemente – que apenas juntou procuração para ter vista dos autos e avaliar se pegava o caso – tinha renunciado antes do sorteio e não houve tempo hábil para intimação de novo defensor que acompanharia a solenidade. Eis a ata do termo para comprovar a alegação:

[...]

(viii) Violação à plenitude de defesa na atuação em Plenário do Júri: segue o processo para o Júri e novo defensor público é nomeado para o ato – defensor não conhecia o processo com a profundida que os demais (réu, defensora pública anterior e MP). FABRÍCIO estava preso à época do caso e assim permaneceu durante toda a instrução e julgamento no Plenário do Júri, o que eleva ainda mais a perda de chances probatórias. De tão escancarada a precariedade da defesa técnica, FABRÍCIO chega a reclamar da inefetividade probatória e a sucessiva perda de chances pela defensoria pública:

[...]

A negativa de autoria era potencialmente provável, bastando que a defesa técnica tivesse saído da inércia e arrolado as testemunhas, o que não ocorreu e contribui no resultado negativo do recorrente (condenação). A inefetividade de defesa perante o Plenário segue registrada na ata de julgamento, pois durante o interrogatório o defensor nomeado faz 2 perguntas, enquanto o Juiz e o MP fazem várias, muito mais.

(ix) a violação ao direito de defesa é endossada no julgamento da apelação criminal interposta pela defensoria pública que ataca basicamente a dosimetria da pena imposta, sem fazer menção aos patentes vícios probatórios expostos, seguido do pedido de novo júri. O recurso é incluído para julgamento, e um dia antes da sessão intimam a defensoria pública do julgamento que ocorrera dia seguinte, sem realização da sustentação oral, ou seja, mais um ato processual sem que fosse assegurado os meios e tempo necessários para a efetividade do direito à defesa técnica efetiva.” (doc. eletrônico 77, pp. 2-6).

Requer, ao final:

“a) Seja conhecido o presente Recurso Ordinário;

b) No mérito, seja dado provimento ao RHC para o fim de, reformando o acórdão recorrido, seja anulado o processo criminal desde a decisão de pronúncia ou, alternativamente, que seja anulada sentença condenatória do Tribunal do Júri, determinando-se que outro julgamento seja realizado; e

c) Por fim, requer seja intimada a defesa da inclusão do recurso em pauta para que possa proferir sustentação oral e oferecer memoriais regimentais.” (doc. eletrônico 77, p. 15).

O Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul apresentaram contrarrazões (documentos eletrônicos 91 e 96).

A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Wagner Natal Batista, manifestou-se pelo “não conhecimento do recurso ordinário em habeas corpus ou, se conhecido, pelo seu desprovimento”. (doc. eletrônico 102).

É o relatório. Decido.

Bem examinados os autos, entendo ser o caso de negar provimento ao recurso.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ negou provimento ao Agravo Regimental, mantendo a decisão do Ministro-Relator, expondo os seguintes fundamentos:

“Não há como se acolher a insurgência.

Consta dos autos que o Tribunal de origem afastou a alegação de nulidade do processo criminal, em voto condutor cujo trecho passo a colacionar, in verbis (e-STJ fls. 331/335):

Trata-se de segunda revisão criminal ajuizada pelo requerente. Contudo, como ressaltado pela defesa, na primeira ação, julgada improcedente, a inconformidade era restrita ao apenamento. Nesta, postula a nulidade do processo, sob alegação de deficiência técnica.

Tratando-se de objetos diversos, conheço da revisional.

No mérito, entretanto, não assiste razão à defesa. Pelo que se depreende dos autos, o requerente foi assistido por Defensora Pública na audiência de interrogatório realizada em 06.02.2006.

A realização do interrogatório ao final da instrução decorre da Lei nº 11.719/08, cuja vigência se deu em data posterior ao interrogatório realizado neste processo.

A norma processual penal não se submete ao princípio da retroatividade, portanto, válidos os atos praticados sob a vigência da lei anterior (‘tempus regit actum’).

Assim, não se sustenta a alegação de interrogatório deficiente.

Da mesma forma, não há falar em nulidade por não ter a defesa arrolado testemunhas ou juntado documentos na defesa prévia.

Como bem referido pelo eminente Procurador de Justiça: a Defensoria Pública do Estado promoveu, de forma eficiente e adequada, a salvaguarda dos direitos do acusado. O fato de não haver arrolado testemunhas e não juntar documentos naqueles autos, por si só, não implica inépcia da defesa, pois é a defesa técnica realiza juízo de valor, conveniência ou oportunidade para esgrimir as matérias convenientes, bem como para produzir as provas pertinentes. Não bastasse isso, não há qualquer comprovação de prejuízo sofrido pelo ora demandante em decorrência das aventadas deficiências.

Ademais, no caso, verifica-se que a defesa protestou pela juntada posterior do rol de testemunhas, caso necessário.

De outra parte, o fato de o réu não ter acompanhando duas audiências de inquirição de testemunhas não tem o condão de nulificar o processo. A presença do requerente, embora recomendável, não é obrigatória, especialmente quando a oitiva se dá por meio de carta precatória.

As alegações finais foram devidamente apresentadas, ainda que de forma sucinta, o que não é suficiente a decretar a nulidade do feito, como pretende o requerente. Apenas a falta de defesa constitui nulidade absoluta, nos termos do disposto na Súmula n a 523 do 5TF, o que não ocorre no caso.

Neste contexto, a apresentação de alegações finais de forma sucinta, postulando a absolvição do réu, não configura ausência de defesa a ensejar a nulidade do processo.

De outra parte, não há falar em cerceamento de defesa por ausência de recurso da decisão de pronúncia, tendo em conta o princípio da voluntariedade recursal.

Tampouco seria o caso de nulidade em face do sorteio dos jurados.

Primeiro, por não arguida tempestivamente.

Segundo, por não demonstrado efetivo prejuízo à defesa.

Nos termos da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal: ‘No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu’.

Como consabido, a comprovação do prejuízo é condição imprescindível ao reconhecimento de nulidade.

Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, nenhum ato será declarado nulo se, da alegada nulidade, não resultar prejuízo às partes.

Ademais, como bem mencionado pelo agente ministerial: o exame da ata da sessão de julgamento do Tribunal do Júri da Comarca de Novo Hamburgo permite concluir atuação efetiva da Defensoria Pública, contrapondo-se à atuação punitiva, perfilhando postura demonstrativa de atuação em prol dos interesses do assistido, requerendo a absolvição do réu com as teses de negativa de Dolo, legitima defesa de terceiro, legitima defesa putativa e participação de menor importância (pág. 231 dos autos originários), id est, inocorrente qualquer violação ao princípio constitucional da ampla defesa, tratando-se, flagrantemente, de mera arguição com o escopo de decretar a nulidade de um processo cujo resultado foi desfavorável ao réu.

Nessas condições, não há falar em violação aos princípios do contraditório, plenitude de defesa ou paridade de armas, tampouco ao direito de recorrer. (Grifei.)

A análise dos excertos acima colacionados demonstra que o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias se coaduna com a orientação do Superior Tribunal de Justiça.

A uma, pelo fato de que o interrogatório do réu se tornou o último ato da instrução apenas após a entrada em vigor da Lei n. 11.719/2008, que é posterior ao feito em tela, em que ele foi interrogado em 2006.

[...]

A duas, porquanto não se demonstra a nulidade por insuficiência de defesa a não apresentação de defesa prévia e arrolamento de testemunhas nessa fase, mormente considerada a atuação plena e suficiente da defensoria nomeada pelo Juízo. Nesse sentido:

[...]

A três, pois a presença da defesa na oitiva de testemunhas, a despeito de recomendável, não é obrigatória e, por conseguinte, não torna ilegal o ato em que a defesa não esteja presente, mormente se considerado ter sido realizado o ato mediante carta precatória.

Na mesma linha de intelecção:

[...]

E, por fim, a apresentação de alegações finais pela defesa de então, ainda que sucinta, afasta a alegação de nulidade, por não estar demonstrado o prejuízo ao réu, bem como por ser necessária a perenização dos provimentos judiciais, que não podem ser revistos a cada nova defesa nomeada para o agente, submetendo o Poder Judiciário ao talante de novos patronos nomeados e suas novas estratégias defensivas escolhidas, mormente no caso em tela, em que se trata de segunda revisão criminal.

No mesmo sentido:

[...]

Ademais, não há contradição entre o afastamento da alegação de insuficiência de defesa e o reconhecimento da preclusão pela não impugnação de nulidade imediatamente após sua ocorrência, uma vez que o efetivo prejuízo não se presume, demandando sempre a sua exposição de maneira circunstanciada.

Portanto, a ausência da defesa quando do sorteio dos jurados demandaria pronta insurgência defensiva, conforme dispõe o art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão, como ocorreu no caso em tela, não havendo se falar em prejuízo presumido ou insuficiência de defesa como exposto acima.

Sempre oportuno rememorar que ‘[a] jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão’ (RHC n. 43.130/MT, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe de 16/6/2016.)