Informações do processo 2024/0093627-5

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto pelo ESTADO DE PERNAMBUCO,
contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que não admitiu recurso
especial fundado na alínea "a" do permissivo constitucional e desafia acórdão assim
ementado (e-STJ fls. 86/87):

DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE
INSUFICIÊNCIA DO PREPARO REJEITADA. NOVA LEI DE CUSTAS.
DIALETICIDADE DO RECURSO PRESENTE NA ESPÉCIE. REJEITADA
A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO
RECURSO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS
INDISPENSÁVEIS AO PROCESSAMENTO DO RECURSO REJEITADA.
INTELIGÊNCIA DO § 5 DO ART. 1.017 DO CPC. ICMS-ST.
RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE NECESSIDADE DE DILAÇÃO
PROBATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO PROVIDO.

Após a edição da Lei Estadual nº 17.116/2020, somente se exige a taxa
judiciária e as custas processuais no agravo de instrumento interposto contra
decisão interlocutória que verse sobre o mérito do processo (art. 1.015, inciso
II, do CPC) ou que resolva a fase de liquidação ou de cumprimento de
sentença (art. 1.015, parágrafo único, do CPC), o que não é a hipótese
dos autos. Com efeito, rejeita-se a preliminar de insuficiência do preparo.

A parte agravante aborda de forma precisa os argumentos com os quais
pretende a modificação da decisão recorrida, notadamente destacando que se
trata de parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução fiscal de
origem. Nesse contexto, afigura-se hialino que cumpre com a dialeticidade
recursal exigida para processamento do recurso. Rejeita-se, portanto, a
preliminar de não conhecimento do recurso.

À vista do disposto no § 5º do art. 1.017 do CPC, são dispensadas a
apresentação da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação, as
procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. Com
efeito, rejeita-se a preliminar.

Ex vi dos artigos 479 e 480 do Decreto 14.876/91 - na redação em vigor na
época do fato gerador do tributo objeto da execução - a parte agravante
demonstra que não deve figurar no polo passivo da execução fiscal de origem,
notadamente porque a legislação estadual atribui a responsabilidade pela
retenção e recolhimento do ICMS-ST ao SUBSTITUTO, ou seja, ao
FABRICANTE e não ao distribuidor de bebidas (substituído - agravante).
Precedentes citados.

O entendimento jurisprudencial qualificado é no sentido de aceitar o uso da
exceção de pré- executividade para matérias que não demandem dilação
probatória.

Recurso provido.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fls.
106/118).

No especial obstaculizado (e-STJ fls. 133/145), o Estado
recorrente aponta violação dos 489, §1º, IV, 1.022, II, parágrafo único, ambos do
CPC/2015.

Em síntese, diz que o Tribunal de origem, mesmo após a oposição
de embargos de declaração, não teria apreciado "as questões fáticas suscitadas nas
contrarrazões estatais, especialmente no sentido de que a questão da pretensa
ilegitimidade passiva não poderia ser apreciada por meio de exceção de pré-
executividade, notadamente por necessitar de análise de várias questões fáticas como as
que foram suscitadas pela própria Agravante ao longo da execução fiscal, como p.ex. a de
que havia ingressado com ações judiciais onde havia alegado ser possuidora de créditos
contra o Estado de Pernambuco, e que seriam decorrentes da vendas de suas mercadorias
por preços menores do que os fixados nas pautas fiscais da Secretaria da Fazenda, fatos
esses que afastariam a sua agora aventada condição genérica de não responsável pelo
recolhimento do tributo, e que robusteceria a necessidade de produção de provas para
comprovação ou não da alegada ilegitimidade passiva, impedindo que o tema fosse
discutido pela estreita via da exceção de pré-executividade" (e-STJ fl. 138/139).

As contrarrazões foram oferecidas.

O recurso não foi admitido diante da ausência de vício de
integração e em face das Súmulas 7 e 83 do STJ e da Súmula 280 do STF, fundamentos
com os quais não concorda a parte recorrente.

A contraminuta foi apresentada.

Passo a decidir.

Ao dar provimento ao agravo de instrumento, a Corte de origem
apoiou-se nos seguintes fundamentos, no que interessa ao exame da questão aqui
debatida (e-STJ fls. 81/86):

Cinge-se o cerne recursal aquilatar se a agravante é parte legítima para figurar
no polo passivo da execução fiscal de origem.

A agravante defende que a legislação estadual que fundamenta a CDA objeto
da execução fiscal confere a responsabilidade pela retenção e recolhimento do

tributo do ICMS-ST ao fabricante e não ao distribuir de bebidas (substituído -
agravante).

Pois bem, ao analisar os autos, a agravante aduz que o ICMS incidente nas
operações de saída de bebidas é recolhido antecipadamente e, conforme o
disposto nos artigos 479 e 480 do Decreto 14.876/91 - na redação em vigor na
época do fato gerador do tributo objeto da execução -, o dever de recolhimento
do tributo recai sobre o fabricante e não sobre o ora agravante, na condição de
distribuir de bebidas.

A esse respeito, confira-se:

"Art. 479. REVOGADO (Dec. 28.323/2005 – EFEITOS A PARTIR DE
03.09.2005): Na saída de refrigerante, cerveja, chope, extrato concentrado ou
xarope, destinados ao preparo de refrigerante, e, a partir de 01 de julho de
l997, água mineral ou potável, para estabelecimento localizado neste Estado, o
imposto incidente nas operações subsequentes será recolhido antecipadamente,
na forma desta Seção.

Art. 480. Para efeito do disposto no artigo anterior, fica atribuída a condição
de contribuinte-substituto, conforme o caso:

I - ao fabricante, exceto quanto às saídas destinadas aos estabelecimentos
referidos no inciso II;

II - ao estabelecimento filial, depósito ou: (Dec. 22.120/2000) a) até 31 de
maio de 1997, distribuidor-revendedor autorizado, devidamente credenciado,
nos termos do art. 475, II, §§ 1º e 2º; (Dec.

22.120/2000) b) distribuidor-revendedor, sempre que promover saída para
estabelecimento não dispensado da antecipação: (Dec. 22.216/2000 –
EFEITOS A PARTIR DE 10.04.2000)"

Nesse contexto, tem-se que a parte agravante demonstra claramente que não
deve figurar no polo passivo da execução fiscal de origem, notadamente
porque a legislação estadual atribui a responsabilidade pela retenção e
recolhimento do ICMS-ST ao SUBSTITUTO, ou seja, ao FABRICANTE e
não ao distribuidor de bebidas (substituído - agravante).

Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, ALÍNEAS A E C DA
CF/88. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. DESCABE A COBRANÇA DO
TRIBUTO DIRETAMENTE DO SUBSTITUÍDO, UMA VEZ INEXISTIR
RELAÇÃO JURÍDICO- TRIBUTÁRIA ENTRE ELE E O FISCO. RESP.
931.727/RS, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 14.09.2009, REPRESENTATIVO
DA CONTROVÉRSIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA
EXTINGUIR A EXECUÇÃO FISCAL.

1. Cuida-se, na origem, de embargos à execução fiscal de ICMS opostos pela
recorrente, distribuidora de bebidas, que sustenta, em resumo, a
irresponsabilidade pela diferença do imposto devido na sistemática da
substituição tributária progressiva, uma vez já recolhido o tributo pela
sistemática normal, ao amparo de sentença proferida em Mandado de
Segurança, que afastou o regime da substituição.

2. Ao julgar o REsp. 931.727/RS, Relator o Ministro LUIZ FUX (DJe
14.09.2009), representativo da controvérsia, adotando importante lição
doutrinária sobre a substituição tributária para frente, o Superior Tribunal de
Justiça assentou o entendimento de que inexiste relação jurídico- tributária
entre o substituído (no caso, a distribuidora) e o Fisco, o que permite concluir,
assim, inexistir solidariedade entre substituído e substituto (no caso, o
fabricante), de modo que descabe a cobrança do valor remanescente de ICMS
diretamente do substituído, cabendo, porém, a sua exigência do substituto.

3. Recurso Especial provido para julgar procedentes os embargos à execução
fiscal, extinguindo-a.

(REsp 1391265/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 17/02/2014)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE
INDÉBITO DE ICMS. LEGITIMIDADE ATIVA APENAS DO
CONTRIBUINTE DE DIREITO (QUEM MANTÉM RELAÇÃO JURÍDICO-
TRIBUTÁRIA COM O ENTE PÚBLICO), E NÃO DO CONTRIBUINTE
DE FATO (AQUELE QUE SUPORTA, EM DEFINITIVO, O ENCARGO
FINANCEIRO DO TRIBUTO). TEMA JULGADO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RECURSOS REPETITIVOS. OFENSA AO
ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. DIVERGÊNCIA.

JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA.

1. No julgamento dos aclaratórios, a Corte local consignou que "Reanalisando
o inteiro teor da decisão recorrida, entendo que a matéria jurídica, objeto do
reconhecimento de ofício da ilegitimidade ativa ad causam, foi devidamente
analisada, de modo a aplicar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
firmado em sede da sistemática de recurso repetitivo, nos termos do artigo
543-C, do Código de Processo Civil. Insta consignar, que a inicial pretende
repetir indébito tributário originário de base de cálculo a maior, estabelecida
em sede de substituição tributária, cujo contribuinte de direito é a indústria
fabricante de bebidas (fls. 02/03). A autora, neste sentido, é considerada
contribuinte de fato." 2. Ademais, verifica-se que o acórdão impugnado está
bem fundamentado, inexistindo omissão ou contradição. Cabe destacar que o
simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar
cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento da
decisão, mas não à sua modificação, que só muito excepcionalmente é
admitida.

3. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não
caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

4. É pacífico no STJ que a divergência jurisprudencial deve ser comprovada,
cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou
assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e
jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto
dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre
ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O
desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único,
do CPC e art. 255 do RI/STJ), como o que se afigura no presente caso, impede
o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea "c", III, do art. 105 da
Constituição Federal.

5. Além disso, é impossível o confronto dos acórdãos trazidos como
paradigmas, sem que se especifique a lei contrariada pelo julgado recorrido.

6. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp 658.652/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 27/04/2017)
[....]

De outro lado, calha ressaltar que o Estado de Pernambuco não afastou a
incidência das normas invocadas pelo agravante responsáveis por afastar a sua
responsabilidade no recolhimento do ICMS-ST.

Ademais, ao contrário do aduzido pelo magistrado singular, o reconhecimento
da ilegitimidade passiva ad causam da agravante prescinde de dilação
probatória, o que, à evidência, permite a compreensão de que a via escolhida
na origem se afigura adequada ao fim colimado.

Destaque-se que o entendimento jurisprudencial qualificado é no sentido de
aceitar o uso da exceção de pré-executividade para matérias que não
demandem dilação probatória.

A esse respeito, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça, cuja
aplicação se mostra vinculante a teor do preconizado no art. 927 e seguintes do
CPC:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO
DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO, NA ESPÉCIE.
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ENTENDIMENTO DA

SÚMULA 393/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DAS
CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM, OBTIDAS MEDIANTE
ANÁLISE DAS PROVAS DOS AUTOS. PARCELAMENTO DA DÍVIDA.
INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL, QUE VOLTA A
CORRER COM A EXCLUSÃO FORMAL DO CONTRIBUINTE DO
PROGRAMA. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. AGRAVO
INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte entende não ser cabível o
manejo de exceção de pré-executividade para conhecer de matérias que
demandem dilação probatória. Precedente: REsp. 1.110.925/SP, Rel. Min.
TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 4.5.2009, julgado mediante o rito do art.
543-C do CPC/1973.

2. No presente caso, o acórdão recorrido consignou que a tese levantada pela
parte recorrente necessitaria de dilação probatória.

Assim, rever tal conclusão significa adentrar no contexto fático-probatório dos
autos, o que é vedado em Recurso Especial.

3. A orientação desta Corte Superior de Justiça é de que, havendo o
parcelamento da dívida, a prescrição interrompida volta a correr com a
exclusão formal do contribuinte do programa. Precedentes: AgInt no AREsp.
1.534.271/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe
6.3.2020;AgInt no REsp. 1.372.059/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN,
DJe 25.10.2016.

4. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1571720/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 08/09/2020)

Nesse mesmo sentido é a súmula 393 do STJ: "A exceção de pré-
executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias
conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." Ante o exposto,
voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para,
reformando a decisão recorrida, reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam
da parte agravante na execução fiscal originária. Não é o caso de fixação de
honorários em grau recursal.

É como voto.

Pois bem.

O recurso não merece prosperar.

Com efeito, não há violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do
CPC/2015, quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação
adequada e suficiente à conclusão do acórdão recorrido.

Na situação dos autos, a Corte de origem ponderou que “a parte
agravante demonstra claramente que não deve figurar no polo passivo da execução fiscal
de origem, notadamente porque a legislação estadual atribui a responsabilidade pela
retenção e recolhimento do ICMS-ST ao SUBSTITUTO, ou seja, ao FABRICANTE e
não ao distribuidor de bebidas (substituído - agravante)." (e-STJ fls. 81).

Na ocasião, registrou que "o Estado de Pernambuco não afastou a
incidência das normas invocadas pelo agravante responsáveis por afastar a sua
responsabilidade no recolhimento do ICMS-ST" (e-STJ fl. 84).

Além disso, o Tribunal de origem fez referência ao entendimento
contido na súmula 393 do STJ ("A exceção de pré-executividade é admissível na
execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem
dilação probatória."), como forma de evidenciar que a análise da controvérsia não
dependeria do exame de matéria probatória.

Desse modo, não se vislumbra nenhuma deficiência na
fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal
apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se
podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou
contradição na prestação jurisdicional.

Além disso, nos termos da jurisprudência dessa Corte Superior,
"[...] o julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos invocados
pelas partes, quando, por outros meios que lhes sirvam de convicção, tenha encontrado
motivação satisfatória para dirimir o litígio. As proposições poderão ou não ser
explicitamente dissecadas pelo magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda
nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre
convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação
que entender aplicável ao caso concreto" (AgInt no REsp 1.383.955/RJ, Rel. Ministro
FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe
13/04/2018).

Ora, ainda que a recorrente considere insubsistente ou incorreta a
fundamentação utilizada pelo Tribunal nos julgamentos realizados, não há
necessariamente ausência de manifestação.

Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "b", do
RISTJ, CONHEÇO do agravo para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de junho de 2024.

Ministro GURGEL DE FARIA

Relator

Redistribuição automática em 23/05/2024 às 12:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Processo registrado em 02/04/2024 às 10:00
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA