Informações do processo 2024/0177502-8

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM
HABEAS    CORPUS .    TRÁFICO DE DROGAS.

RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES.
INEXISTÊNCIA DE REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI
11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE DOSIMETRIA.
AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo Regimental interposto contra decisão monocrática que
concedeu o habeas corpus para reconhecer a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº
11.343/06, redimensionando a pena da paciente para 1 ano e 8
meses, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de
direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se, diante do
afastamento, pelo Tribunal de origem, da reincidência, bem
como do não reconhecimento dos maus antecedentes, a
condenação anterior da agravada ( única condenação na folha de
antecedentes da ré, se refere a fato anterior com trânsito em
julgado posterior) pode servir de fundamento para afastar a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art.
33 da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência desta Corte veda a elevação da pena-base
quando o recurso é exclusivo da defesa, motivo pelo qual o
Tribunal de origem, ao reconhecer maus antecedentes, não
procedeu à majoração da pena-base, mantendo-a no mínimo
legal.

4. Ainda que a paciente possua maus antecedentes, sem o

reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência, não
há fundamento jurídico idôneo para afastar a aplicação da causa
de diminuição de pena do tráfico privilegiado, conforme o §4º do
art. 33 da Lei nº 11.343/06.

5. O redimensionamento da pena para 1 ano e 8 meses, com
regime inicial aberto, e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, foi corretamente aplicada,
sem fundamentos que justifiquem a reconsideração.

IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os
Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.

Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e Messod Azulay Neto (voto-vista) votaram com a
Sra. Ministra Relatora.

Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca e Joel Ilan
Paciornik.

Brasília, 28 de novembro de 2024.

Ministra Daniela Teixeira

Relatora

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Regimental (AgRg):

A ta n. 11217 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de maio de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 16/05/2024 às 08:00
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus impetrado apontando como autoridade
coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Consta dos autos que, em primeira instância, a paciente foi condenada
à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do
pagamento de 680 dias-multa, em razão da prática do crime previsto no art. 33 da Lei
11.343/2006, porquanto "trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros,
56 porções de TETRAHIDROCANABINOL , consistente em 96,82 gramas, além de
outra porção de 202,39 gramas do mesmo entorpecente, conhecido como maconha,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar." (e-STJ
fl. 15)

A apelação defensiva foi parcialmente provida para redimensionar
a sanção da paciente para 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa,
mantendo, no mais, os termos do édito condenatório, nos termos da seguinte
ementa:

Tráfico de entorpecentes - Suficiência de provas -Condenação
mantida. Penas - Elevação das penas-base pela quantidade de
entorpecente, não significativa a ponto de justificar exasperação,
correspondendo a maconha, de menor potencial lesivo - Fixação das
básicas nos mínimos legais.

Recidiva - Condenação definitiva por fato anterior com trânsito em
julgado posterior - Configuração de maus antecedentes.

Circunstância judicial desfavorável - Inviabilidade do redutor do art. 33,
§ 4º, da Lei 11.343/06, bem como, ante o patamar da corporal, de
regime inicial diverso do fechado e substituição por penas restritivas de
direitos.

Recurso parcialmente provido.

A defesa alega, em síntese, a paciente preenche todos os requisitos
necessários para o reconhecimento da incidência da minorante do tráfico
privilegiado. Defende, ainda, a fixação do regime intermediário para o resgate da
sanção corporal da paciente, haja vista a pena irrogada e a ausência de reincidência.

Ao final, requer a concessão da ordem para que seja aplicado o redutor
do tráfico privilegiado, bem como estabelecido o regime semiaberto para o início do
cumprimento da pena do paciente.

É o relatório.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de
não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal,
situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais
em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso
próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia
constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é
flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício"

(AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de
habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente
quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses
previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"

(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus
substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas
condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta
Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de
mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux)
(...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “
habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar
decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel.
Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido
de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de
admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC
146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux).
(...)

(HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira

Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para
preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da
liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo
a necessária celeridade no seu julgamento.

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, §
2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.

No caso, o acórdão negou a aplicação da causa de diminuição de pena
com a seguinte fundamentação:

As penas, contudo, comportam correção.

Para elevar as básicas em 1/6, referiu o Juiz ao montante de drogas.
Ocorre que o peso total não se revelou tão significativo a ponto
de justificar reprovação diferenciada. Mormente se considerado
que tudo correspondia a maconha, de menor potencial lesivo.

Assim, as sanções básicas retornam aos patamares mínimos de
05 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentas) diárias.

Na segunda etapa, erroneamente reconhecida recidiva, á que o feito
nº 0000552-43.2016.8.26.0603, única condenação na folha de
antecedentes da ré, se refere a fato anterior com trânsito em julgado
posterior, em 10.02.2021. Logo, demonstrada má antecedência. Os
institutos não se confundem, nos termos do art. 68 do CP e da Súmula
241 do STJ, e, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, inviável,
agora, reconhecer a circunstância judicial desfavorável para fins
de elevação das reprimendas.

Afastada a agravante e o respectivo acréscimo, as penas
permanecem estabelecidas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa.

Inviável, de toda forma, a incidência do redutor pretendido. Apesar de
afastada a recidiva, a condenação mencionada prova maus
antecedentes, como visto, e igualmente diz respeito ao passado
desabonador da ré. De acordo com o art. 33, §4º, da Lei de Drogas,
tanto a agravante quanto a má antecedência são óbices expressos ao
benefício pretendido.

Extrai-se, portanto, que a causa de diminuição de pena não foi aplicada
diante da existência de maus antecedentes em desfavor da paciente. Ocorre que,
conforme firmado pelo Tribunal de origem, por se tratar de recurso exclusivo da
defesa, conquanto tenha sido afastada a reincidência e reconhecida a existência de
maus antecedentes, não se pode elevar a sanção básica.

Sendo assim, ficando a pena-base estabelecida no mínimo legal e
inexistindo reincidência a ser considerada na segunda fase da dosimetria, observa-se
que os argumentos aduzidos pelo acórdão não são idôneos para negar a aplicação
da causa de diminuição de pena, motivo pelo qual aplico o redutor do §4º do art. 33
da Lei nº 11.343/06 e, não existindo razões de destaque, faço-o em seu patamar
máximo de 2/3.

Passo a redimensionar a pena.

Tem-se que a pena-base do crime ficou estabelecida em 5 anos e 500

dias-multa. Nada a considerar na segunda fase. Na terceira etapa, pelo acima
exposto, verificadas as condições para aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº
11.343/06, no patamar de 2/3, torno definitivo o quantum de 1 ano, 8 meses e 167
dias-multa.

Não observando circunstâncias dignas de nota além daquelas já
consideradas na dosimetria da pena, estabeleço o regime aberto como inicial de
cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º c do CP.

Atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de
liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo
juízo da execução penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício,
concedo a ordem para aplicar a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da
Lei 11.343/06 e redimensionar a pena da Paciente para 1 ano, 8 meses e 167 dias-
multa, a ser cumprida no regime inicial aberto, substituída a pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

Comunique-se, "com urgência" , o teor desta decisão ao Tribunal de
origem e ao respectivo juízo de primeiro grau.

Após, ciência ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 17 de maio de 2024.

Ministra Daniela Teixeira

Relatora