Informações do processo 2024/0188114-3

Distribuição por prevenção do processo HC 824363 (2023/0167785-7) em 23/05/2024 às 13:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT IMPETRADO CONTRA
ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO
CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO
DA PENA-BASE. 4,84 G DE CRACK. QUANTIDADE QUE NÃO POSSUI
REPROVABILIDADE SUFICIENTE. AFASTAMENTO DA CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA
LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE
INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME INICIAL
ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício.

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
Jorge Henrique Agostinho da Silva , apontando-se como autoridade coatora o
Tribunal de Justiça de São Paulo nos autos do recurso de Apelação Criminal n.
1500114-50.2023.8.26.0585.

Consta do processo que o paciente foi condenado, em primeiro grau de
jurisdição, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 583 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
(fls. 278/279). Foram apreendidos 4,84 g de crack (fl. 173).

A Corte de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para,
reconhecendo a atenuante da menoridade relativa, reduzir a pena a 5 anos de reclusão
e 500 dias-multa, mantido o regime inicial fechado (fl. 362)

Neste writ, busca a impetrante a incidência da minorante prevista no art. 33,
§ 4º, da Lei n. 11.343/2006, à fração de 2/3, termos em que pede, inclusive
liminarmente, a concessão da ordem de habeas corpus.

É o relatório.

Conforme se verifica dos autos, a condenação transitou em
julgado 23/4/2024, de maneira que a presente impetração, protocolada em 23/5/2024, é
substitutiva de pedido revisional e, portanto, incabível.

Com efeito, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da
República, compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir, originariamente, as
revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados.

Sobre a questão, cito os seguintes precedentes: AgRg no HC n. 853.777/SP,
Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 29/2/2024; e AgRg no HC n.
847.051/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 5/10/2023.

Todavia, constato ilegalidade flagrante apta a justificar a concessão de
habeas corpus de ofício.

No que diz respeito à pena-base, assim consignou o Juiz de primeiro grau
(fls. 276/277 - grifo nosso):

[...] natureza e quantidade das drogas art. 42, Lei 11.343/06 (depreende-se
que foi apreendida uma pedra do nocivo crack - com peso de 4,84g -
fracionável em dezenas de porções, o que, obviamente, deve ser considerado
em desfavor do acusado). Assim, a reprimenda deve ser majorada de 1/6 em
razão da natureza da droga apreendida, pelo que fixo a pena base em 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.

Com efeito, segundo o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, [o] juiz, na fixação das

penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta
social do agente. No entanto, a quantidade de drogas apreendida (4,84 g de crack)
não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base .

Exemplificativamente: AgRg no AREsp n. 2.239.123/CE, Ministro Rogerio

Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 19/4/2023; e AgRg no HC n. 696.266/SP, Ministro

Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 17/12/2021.

De outra parte, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi indeferida porque o paciente ostentava, à
época da sentença, ação penal em andamento (fl. 277), o que foi mantido pelo
Tribunal de Justiça (fl. 362).

Com relação às ações penais em andamento, registro que a Suprema Corte
consignou que, na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição
da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode
justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a
sistemática da repercussão geral, de que, ante o princípio constitucional da não
culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos
antecedentes criminais (RE 591.054, Tema n. 129, Ministro Marco Aurélio, PLENO,
DJe 26/02/2015).

A referida matéria foi pacificada nesta Corte Superior de Justiça, por ocasião
do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em
10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos ( Tema n. 1.139 ), ocasião em
que a Terceira Seção firmou a seguinte tese: É vedada a utilização de inquéritos
e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06 .

Registro, ainda, que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro
Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que
a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a
aplicação do redutor especial.

Na oportunidade, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais
elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que
sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na
primeira fase do cálculo da pena.

No caso, todavia, tal como afirmado no exame da pena-base, a quantidade
de droga apreendida não extrapola aquela normal ao tipo penal, de modo que não tem
o condão de justificar a incidência de fração diversa da máxima prevista no § 4º do art.

33 da Lei n. 11.343/2006.

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do paciente.

Na primeira fase, de ofício, neutralizo o vetor natureza e quantidade e fixo a
pena-base no mínimo legal, qual seja: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase, embora reconhecida a menoridade relativa pelo Tribunal
local (fl. 362), a pena intermediária permanece no mínimo legal, em razão da Súmula
231/STJ.

Na terceira fase, de ofício, aplico a causa especial de diminuição de pena
no patamar de 2/3 . Assim, na ausência de causas de aumento, fica estabelecida a
reprimenda definitiva do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa.

No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, considerando as
circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, tendo sido estabelecida
pena reclusiva de 1 ano e 8 meses e a ausência de circunstâncias judiciais negativas, o
regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto , nos termos do art. 33, §§
2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.

Cumpre, ainda, consignar que a Suprema Corte, nos autos do HC n.
97.256/RS, julgou inconstitucional a vedação contida no § 4º do art. 33 e, também, no
art. 44 da Lei n. 11.343/2006, resultando na edição da Resolução n. 5/2012 do Senado,
na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

A partir de tal orientação e diante da fundamentação já utilizada para fixar o
regime inicial aberto, não se justifica o indeferimento de substituição da pena privativa
de liberdade por medidas restritivas de direitos.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. De ofício , concedo a
ordem para, reformando o acórdão impugnado, reduzir as penas do paciente a 1 ano e
8 meses de reclusão, e 166 dias-multa e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto
e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem
definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.

Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Tribunal estadual e ao

Juízo a quo.

Intime-se o Ministério Público estadual.

Publique-se.

Brasília, 27 de maio de 2024.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator