Informações do processo 2024/0188235-5

Distribuição automática em 23/05/2024 às 12:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em favor de A G P , contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 16 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, pela prática da conduta descrita no art. art. 217-A, do Código Penal (e-
STJ, fls. 22-24).

Transitada em julgado a condenação, foi ajuizada revisão criminal, tendo a Corte
indeferido o pedido, em acórdão assim ementado:

“ Estupro de vulnerável - Palavra de uma das vítimas, segura e coerente -
Depoimentos de testemunha de acusação - Negativa isolada do réu - Prova
suficiente - Condenação mantida;

Estupro de vulnerável - Declarações contraditórias da segunda ofendida e das
testemunhas - Negativa do réu - Dúvida, em relação ao segundo fato, que deve
favorecer a Defesa - Absolvição decretada - Recurso provido em parte." (e-STJ,
fl. 43).

Neste habeas corpus, a defesa sustenta, em síntese, que o regime mais gravoso foi
imposto de forma indevida, com base na hediondez do delito e na gravidade abstrata da conduta
praticada pelo paciente, em clara ofensa ao disposto nas Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF,
especialmente por se tratar de réu primário, com bons antecedentes, cuja pena-base foi fixada no
mínimo legal, sendo que a reprimenda final não excede 8 anos de reclusão, além do bom
comportamento carcerário.

Requer, em liminar e no mérito, que seja fixado o regime intermediário para o
cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao paciente.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se
necessário expor excertos do acórdão da apelação:

"[...] Resta, então, analisar a pena fixada pelo estupro de vulnerável praticado
contra M.V.S.A.

Nesse ponto, a pena foi fixada no mínimo legal e não sofreu alterações na
segunda etapa, na ausência de qualquer circunstância modificadora, de maneira
que, por aqui, não tem aplicação a Súmula nº 444, do col. Superior Tribunal de
Justiça.

Desse modo, com a exclusão do segundo fato, a pena fica definitiva em 8 anos
de reclusão.

Por fim, tratando-se de crime hediondo, cuja gravidade concreta é indiscutível,
pois foi praticado contra criança no ambiente familiar, que, em razão, disso,
suportou trauma psicológico que, passados alguns anos, ainda demandava
acompanhamento profissional circunstância que, se não foi sopesada para
aumentar a pena base, deve ser lembrada para a escolha do regime prisional (art.
59, inciso III, do Código Penal) e também em face da pena finalmente
concretizada, o regime fechado era mesmo o único adequado à repressão da
conduta." (e-STJ, fl. 50).

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais
acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade
e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios
concretos de individualização da pena mostra-se inadequado à estreita via do habeas corpus, pois
exigiria revolvimento probatório.

De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado
o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719
do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato
do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

Na hipótese, os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório e ratificados
pelo Tribunal a quo não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação
suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei
(art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem
como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.

Por certo, apesar de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento
de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda tem fundamento na
gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, já que “foi praticado contra
criança no ambiente familiar, que, em razão, disso, suportou trauma psicológico que, passados
alguns anos, ainda demandava acompanhamento profissional circunstância que, se não foi
sopesada para aumentar a pena base, deve ser lembrada para a escolha do regime prisional" (e-
STJ, fl. 50).

Em verdade, a aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito
secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime
indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais
rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Repressor Penal,
desde que mediante fundamentação idônea, como na hipótese.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO MAJORADO.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E
AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT.
REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUADO. GRAVIDADE
CONCRETA DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer
novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob
pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a

absolvição de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento
do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita, em especial diante
do depoimento da vítima e dos milicianos responsáveis pela prisão do paciente.

III - O acórdão recorrido destacou que o corréu "[...] ofereceu aos gendarmes a
quantia de R$ 450,00 e lhes disse que, caso o liberasse, lhes pagaria mais R$
20.000,00. XAVIER e Fonseca foram presos e levados para a Delegacia, onde
foram reconhecidos por Yuhri (XAVIER como o homem que lhe roubou o
celular e FONSECA como o que deu apoio a ele)" (fl. 25). Salientando, ainda,
que "[...] comprometedoras foram as declarações de Yuhri, pessoa que não
conhecia XAVIER e nem FONSECA, e, portanto, não tinha nenhum motivo
para incriminá-los gratuita e injustamente" (fl. 26).

IV - Nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte, fixada a pena-base no
mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do
que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito, nos termos do Enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal e
n. 718 e n. 719 da Súmula do STF.

V - Na hipótese, a despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, o
regime prisional inicial fechado foi aplicado pela gravidade concreta da
conduta, a qual foi ressaltada pelo Tribunal a quo, tendo em vista as
circunstâncias que envolveram o delito, o qual foi cometido mediante
concurso de agente, em plena via pública, elementos que justificam a
aplicação de regime inicial mais gravoso, tendo em vista a especial
gravidade do modus operandi do delito.

VI - A toda evidência, a decisão agravada, ao confirmar o acórdão impugnado,
rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais
encontram amparo na jurisprudência desta Corte Superior.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 845.112/SP, relator Ministro
Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 11/3/2024,
grifou-se);

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE
VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME CARCERÁRIO. NÃO
CONHECIMENTO DO WRIT POR SE TRATAR DE IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. FUNDAMENTO DA
DECISÃO MONOCRÁTICA NÃO ATACADO. APLICAÇÃO, POR
ANALOGIA, DA SÚMULA N. 182/STJ. MODO INICIAL DE
CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO EM RAZÃO DA
GRAVIDADE EM CONCRETO DO DELITO. POSSIBILIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO,
DESPROVIDO.

1. Não tendo o agravante, nas razões deste recurso, infirmado especificamente
todos os fundamentos da decisão agravada, deve ser aplicado, por analogia, o
teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior, segundo a qual "é inviável o
Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos
da decisão agravada".

2. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a
impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão
criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se
no sentido de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão
condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão
criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta
Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador
Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de
15/8/2022). No caso, o acórdão ora impugnado transitou em julgado em
6/11/2018, de maneira que se mostra inviável o conhecimento do writ que
pretende sua desconstituição, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária
revisão criminal antes de inaugurar a competência desta Corte acerca da
controvérsia. Tal fundamento não foi impugnado no presente recurso.

3. O Tribunal de origem alvitrou regime carcerário mais gravoso em razão
da gravidade em concreto do delito, o que é permitido pela jurisprudência
deste Sodalício. Precedentes.

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido."

(AgRg no HC n. 782.971/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta
Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023, grifou-se).

Ante o exposto, não conheço do writ.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de maio de 2024.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator