Informações do processo 2024/0188694-1

Distribuição automática em 23/05/2024 às 18:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de
TAMARA POHLMANN PRUZ no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação Criminal n. 0319094-
84.2019.8.21.7000).

Depreende-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 5 anos e 2
meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática dos delitos tipificados no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e art. 329 do Código Penal, em razão da apreensão de
50g (cinquenta gramas) de cocaína e 850g (oitocentos e cinquenta gramas) de
maconha (e-STJ fl. 61/75).

Irresignados, a defesa e o Ministério Público apelaram da sentença
condenatória, tendo o Tribunal de origem desprovido os recursos (e-STJ fls. 49/57).

Daí o presente writ, no qual a defesa requer a aplicação da minorante
prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima (e-STJ fl. 6).

É o relatório.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação
jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa
discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em
habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante
ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no
acervo fático-probatório.

O Magistrado de primeira instância assim decidiu acerca da não incidência

da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e da dosimetria da pena
(e-STJ fls. 69/74):

O pedido de aplicação da minorante prevista no art. 33, §4.° da Lei n.°
11.343/2006 não merece acolhida. Embora a acusada seja primária (certidão
das fls. 198-199), a quantidade (01 bucha de cocaína pesando
aproximadamente 50gramas e 01 tijolo de maconha pesando
aproximadamente 850qramas) e a nocividade dos entorpecentes
apreendidos (auto de apreensão da fl. 22), somada ao fato de que TAMARA
não trabalha e responde por outro processo de tráfico de drogas e
associação (processo n.° 006/2.19.0001093-3), o que permite concluir que a
acusada se dedica ao tráfico de drogas para seu sustento.

Sobre o assunto, vejamos a jurisprudência:

[...]

Passo à dosimetria da pena:

FATO 01 - art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/2006 A ré TAMARA não ostenta
condenações anteriores aos fatos, conforme certidão de fls. 198-199. Quanto
à conduta social da ré, tenho-a como negativa. Os autos não ministram
elementos a respeito da personalidade do agente. Os motivos foram os
próprios dessa espécie delitiva. As circunstâncias e as consequências não
extrapolaram as do tipo penal. Nada a considerar quanto ao comportamento
da vítima, pois no caso trata-se da coletividade. Quanto à culpabilidade do
agente, revelou-se em grau médio de reprovabilidade social, tendo ele agido
com plena consciência do ilícito, sendo-lhe exigida conduta diversa.

Sopesados todos os elementos mencionados, em conjunto favorável, fixo a
pena - base no mínimo legal, ou seja, em CINCO ANOS DE RECLUSÃO, a
qual torno definitiva na ausência de outras modulares.

Reconheço as atenuantes da confissão e o fato de TAMARA ser menor de
21anos na época do fato, mas deixo de reduzir a pena, pois já aplicada no
mínimo legal (Súmula 231 do STJ).

Ante a previsão legal e sopesadas as circunstâncias do art. 59 do Código
Penal, bem como a situação financeira desta acusada, fixo a pena pecuniária
em 500 (quinhentos) DIAS-MULTAS, à razão de um trigésimo do salário
mínimo nacional vigente na data do fato, atualizados monetariamente,
segundo a diretriz do art. 43 da Lei n° 11.343/06.

Fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade, nos termos do art. 33, §2.°, "c", do Código Penal.

FATO 02 - Resistência (art. 329 do Código Penal):

A acusada não ostenta condenações anteriores a esse delito (certidão de fls.
198-199) e, à luz do art. 59 do Código Penal, nenhuma circunstância judicial
o desfavorece, razão pela qual fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, em
02meses de detenção a qual torno definitiva na ausência de outras
modulares legais.

Reconheço a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, em
razão da acusada, à época do fato, ser menor de 21anos O regime inicial
será o aberto (art. 33, § 2.°, "c", do CP).

Concurso material: Consoante dispõe a regra prevista no art.

69 do Código Penal, procedo à soma das penas fixadas, resultando definitiva
para a ré TAMARA em 05 ANOS e 02MESES DE RECLUSÃO, mais 500
dias-multa, no mínimo valor unitário. O regime é o inicial semiaberto, nos
moldes do art. 33, §2°, alínea "a", do Código Penal.

O Tribunal estadual, no ponto, manteve a não incidência da minorante nos
seguintes termos (e-STJ fls. 53/54):

3. Quanto à punição, os recursos, ministerial e defensivo, não procedem. O
ministerial, porque as penas aplicadas em seus mínimos legais refletem os
fatos e a atuação da apelada, incidindo nesta situação as atenuantes da
menoridade e confissão.

Por outro lado, mantenho a negativa de beneficiar a apelante com a redução
do § 4°. Ela responde a outros processos criminais. Ou seja, não preenche
os requisitos do parágrafo citado:

[...]

Pois bem.

A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP
(relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de
1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão
de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n.
11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de
diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Definiu-se, na ocasião, que "[a] utilização supletiva desses elementos para
afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja
conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a
dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa ".

Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido
colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do
Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a
quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a
majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham
sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.

No caso, vimos, que o fato de a paciente responder a outros processos,
aliado à quantidade e natureza das drogas , justificou a modulação da minorante aqui
pleiteada (e-STJ fl. 69).

No entanto, o fato de ela responder a outros processos criminais não é
capaz de afastar a figura do tráfico privilegiado de drogas. O atual entendimento
jurisprudencial desta Corte, adotando posicionamento da Suprema Corte sobre o tema,
é o da impossibilidade de utilização de ações penais em curso para afastar a aplicação
da minorante de tráfico de drogas, conforme se extrai dos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A

ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE
DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo
crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços,
quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização
criminosa.

2. Sabe-se que, embora esta Corte tenha firmado entendimento no sentido
de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em
curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades
criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da
Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe
1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela
impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente,
para afastar o benefício.

3. Dessa forma, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento
sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no
âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de
diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei
11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo
que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da
Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC
6644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe
27/9/2021).

[...]

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 745.903/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR ESPECIAL DE PENA
RELATIVO AO PRIVILÉGIO. INCABÍVEL. PACIENTE CONHECIDO NO
MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO
DE ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EXIGE
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, PROVIDÊNCIA IMPOSSÍVEL
NO ESTREITO RITO DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.

1. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo
Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações
penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a
respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao
reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. [...]

(AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA
TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021, grifei.)

Tal entendimento, frise-se, foi confirmado pela Terceira Seção desta Corte,
em recente julgamento realizado em 10/8/2022, no qual ficou assentada a seguinte
tese: " É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a
aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. " (REsp n. 1.977.027/PR, relatora

Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, acórdão pendente de
publicação.)

Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que "o simples
fato de o acusado não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos
fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão de que se dedica a atividades
criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa,
na verdade, um infortúnio de boa parte da população " (AgRg no REsp n. 1.654.107/SP,
relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/6/2018, DJe de
12/6/2018).

No ponto, cabe, ainda, a ponderação do Ministro Sebastião Reis Júnior,
relator nos autos do HC n. 593.560/SP, que, em decisão monocrática em caso análogo,
observou que "o paciente é primário, sem antecedentes e não houve nenhuma vetorial
negativa. Além disso, a quantidade de drogas não se mostra excessiva para afastar o
privilégio, além de que não poderem ser consideradas questões relativas a denúncias
anônimas, ações penais em andamento, e a motivação do Magistrado sobre o
armazenamento de entorpecentes ou local em que era guardado ou o fato de o
paciente estar desempregado não são suficientes para afirmar que exista, de fato,
dedicação ao tráfico ou que o paciente faça parte de alguma organização" (julgado em
24/3/2021, DJe 26/3/2021).

Portanto, a paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a
atividades delitivas e não pertence a organização criminosa. Faz jus, assim, à
incidência da minorante aqui pleiteada, porém na fração de 1/2, em vista da quantidade
e natureza do entorpecente apreendido – 50g (cinquenta gramas) de cocaína e 850g
(oitocentos e cinquenta gramas) de maconha , patamar adequado e proporcional à
espécie.

Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal – 5 anos de
reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda etapa, a sanção permanece inalterada em atenção ao
enunciado 231 de Súmula desta Corte Superior.

Na terceira fase, reduzo a pena em 1/2, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, tornando a reprimenda definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão. No
ponto, abro um parêntese para assinalar que, como a quantidade e natureza do
entorpecente não foram consideradas na fixação da pena-base, justificam a modulação

da causa especial de diminuição na fração de 1/2, conforme afirmei anteriormente.

Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena
aplicada, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, o paciente faz jus à
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem
estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal.

Mantidos os demais termos da sentença condenatória.

À vista de tais pressupostos, concedo parcialmente a ordem in limine
para fixar em 1/2 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
e, assim, reduzir a reprimenda para 2 anos e 6 meses de reclusão, bem como fixar o
regime inicial aberto de cumprimento de pena e determinar a substituição da pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da
Execução Penal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 27 de maio de 2024.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator