Informações do processo 2024/0389797-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista para ciência da decisão de fls.
84/85.:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de
CRISTIANO CORREA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1505312-47.2023.8.26.0495).

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso no art.
33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida
no regime inicial fechado, em decorrência do transporte de 543,950kg (quinhentos e
quarenta e três quilos e novecentos e cinquenta gramas) de cocaína.

A apelação defensiva foi desprovida pela Corte de origem (e-STJ fls. 16/29,
sem ementa).

Daí o presente writ, no qual a defesa requer o reconhecimento da minorante
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na sua fração máxima, e a fixação do
regime inicial menos gravoso.

É o relatório.

Decido .

O exame das alegações formuladas pela defesa evidencia, de plano, que a
tese declinada no presente writ encontra, em parte, amparo na jurisprudência firmada
no Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual vislumbro ser o caso de concessão
parcial e liminar da ordem.

É que, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João
Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de
substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-

base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto
para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e a natureza do material tóxico somente
poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto
em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa, o que
verifico não haver no caso.

Recebeu o julgado esta ementa:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE
PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA
NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA
FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM.
NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO
PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada
pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas
fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da
discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados
aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser
identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do
intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a
fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que
não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas
posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede
a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto,
peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a
natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde
pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos
necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela
prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para
utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para
utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência
da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao
status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda
não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do
tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política
criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga
apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para
descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de
pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do
Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão
geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico
privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com
outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a
dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização
criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33
da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não
preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não
utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

(REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021.)

E, na espécie, a Corte de origem, ao afastar a minorante em comento, assim
consignou (e-STJ fls. 21/26):

De outra face, não era mesmo o caso de incidência do artigo 33, § 4º, da Lei
n. 11.343/06. A norma buscou dar ao juiz a possibilidade de, no caso
concreto, aplicar pena menos rigorosa ao réu que não se dedica às
atividades criminosas e não integre organização criminosa. A intenção do
legislador é clara: visa dispensar tratamento diferenciado ao “traficante-
menor", em detrimento do “traficante-organizado".

O entendimento do C. STJ é o de que a mencionada norma tem como
objetivo beneficiar, apenas, pequenos e eventuais traficantes, não
alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida,
integrantes da narcotraficância (AgRg no AREsp 648.408/SP, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015; AgRg no
REsp 1423806/SP; Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe
20/8/2015).

No presente caso, como já mencionado, a quantidade de cocaína, além do
comprovado tráfico interestadual, são circunstâncias que deixam evidente a
dedicação à atividade criminosa, até porque não seria entregue droga de
altíssimo valor a indivíduo que, pela primeira vez, ou de forma ocasional, se
dispusesse a transportá-las, entre estados. Ora, a função de transportar mais
de 500 Kg de cocaína não poderia ser ocupada por iniciantes, sem a prévia
inserção na criminalidade organizada, até porque cediço que o comércio
espúrio é não apenas estruturado, como monopolizado por certas facções,
que controlam o tráfico interestadual, sendo bastante conhecida a rota
(Curitiba - São Paulo) para tal finalidade.

Frise-se: nítido o envolvimento do réu com organização criminosa r
esponsável pela distribuição de drogas, pois não se confiaria tão elevada
quantidade a agente inexperiente.

[...]

Quanto ao regime prisional, a despeito do quantum de pena, inferior a oito
anos de reclusão, e do lapso de prisão provisória, as desfavoráveis
circunstâncias judiciais, bem como a já mencionada gravidade concreta do
crime, autorizam e recomendam o inicial fechado, suficiente e necessário
para reprovação e prevenção da conduta.

Pois bem.

Da leitura dos trechos precedentes, observo que as circunstâncias do caso
concreto permitem a conclusão de que o paciente exerceu o papel de "mula" do tráfico,

o que, consoante a jurisprudência desta Corte, justifica a concessão da minorante, mas
na fração mínima (1/6), uma vez que, ainda que não haja indicação de integração à
organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de
um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado. Além disso, tal
circunstância é reforçada, no caso, pela elevadíssima quantidade de drogas
apreendidas em poder do agente.

Nesse sentido caminha a jurisprudência consolidada desta Corte Superior:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO INTERNACIONAL. CONFISSÃO. CIRCUNSTÂNCIA
ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO AO
PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO.
SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO
ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.3434/06 NO PATAMAR DE 1/6. "MULA".
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n.
231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp
1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe
08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o
entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ.

[...]

4. Tratando-se de acusado que exerceu a função de "mula", de forma
pontual, inexistindo envolvimento comprovado, de forma concreta, em
outras condutas no crime de tráfico, e que transportou a droga em claro
contexto de patrocínio por organização criminosa, justificada a redução
da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.576.145/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 14/5/2024, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO QUE, ISOLADO,
NÃO É IDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA.
CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A quantidade de droga apreendida, embora seja bem relevante, não pode
ser considerada, isoladamente, para a conclusão de que o acusado se
dedica ao tráfico de drogas.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP
n. 1.887.511/SP, no qual se consolidou o entendimento de que a quantidade
e a variedade dos entorpecentes somente podem ser consideradas na
primeira fase da dosimetria da pena, bem como que a utilização supletiva
desses elementos só pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com
outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a
dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização
criminosa.

3. De acordo com o acórdão recorrido, especialmente a circunstância em
que foi contratado para transportar a droga mediante promessa de
pagamento, demonstra que o Agravante, na verdade, atuou na condição de
"mula", devendo ser atribuída a adequada qualificação jurídica ao quadro
fático delineado no julgado combatido.

4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "a simples
atuação do agente como 'mula', por si só, não induz que integre organização
criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu
envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a
redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa
função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de
organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser
valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez
se reveste de maior gravidade" (AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe
24/9/2019).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1898671/MS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA
TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022, grifei.)

Novo cálculo da pena

Considerados os fundamentos acima delineados, e mantidos os demais
parâmetros dosimétricos adotados pelas instâncias ordinárias, faço incidir a diminuição
da pena em 1/6 pela minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na terceira etapa da
dosimetria, consolidando a pena do paciente em 4 anos, 10 meses e 10 dias de
reclusão.

Do regime inicial

Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do
regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da
reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e,
em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar
em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da
Lei n. 11.343/2006).

Assim, tendo a natureza e a quantidade de droga sido desvalorada pelas
instâncias ordinárias na primeira etapa da dosimetria, justifica-se a fixação do regime
prisional imediatamente mais gravoso do que aquele que a quantidade de pena atrairia.
Desse modo, verifico que a Corte originária decidiu em conformidade com o
entendimento adotado por este Tribunal Superior, razão pela qual não vislumbro a
aventada ilegalidade.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA
INFERIOR A OITO ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. GRANDE
QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS

NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não
admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso
adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração,
ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade
apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de
ofício.

II - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o
art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07,
não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente
fechado com base no mencionado dispositivo.

III - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que
houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso,
em razão da grande quantidade de entorpecentes apreendidos (3.620,5g de
maconha), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art.
33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n.
11.343/06.

Habeas corpus não conhecido. (HC 608.054/SP, relator Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020.)

À vista do exposto, concedo a ordem, em parte e liminarmente, para
reconhecer a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, na fração de 1/6 e, assim, redimensionar a pena para 4 anos, 10 meses e
10 dias de reclusão, mantidas as demais disposições do acórdão, nos termos ora
delineados.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 18 de outubro de 2024.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

A ta n. 11370 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição por prevenção do processo HC 885498 (2024/0013672-0) em 16/10/2024 às
11:15

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

A ta n. 11369 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 15 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 15/10/2024 às 09:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR