Informações do processo 2024/0390338-8

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de
MARCOS OLIVEIRA TAVARES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro.

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas sanções do art. 33,
caput , da Lei 11.343/2006, às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 500 dias-multa.

Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e
acolheu o ministerial, para condenar "o apelante também pela prática do crime do artigo 35 da
Lei n. 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 700
(setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantida a condenação pelo crime de tráfico a
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, , aplicando-
se o art. 69 do CP, mantidos, ainda, os demais termos da sentença."

Neste writ, a defesa alega, em suma, que "a fundamentação utilizada pelo Tribunal a
quo é inidônea, pois não adentra, efetivamente, no suposto liame estável e permanente do
Paciente com a organização mencionada, sendo certo que o voto apenas presume sua existência,
de forma vaga." (e-STJ, fl. 7)

Aduz que "a quantidade de drogas encontrada em poder do Paciente apenas tipifica o
crime de tráfico de drogas, constituindo prova frágil para dar sustentação à condenação pelo
crime de associação ao tráfico, não se conseguindo extrair da instrução criminal e sequer do
acórdão a indicação da permanência e estabilidade dessa possível associação, requisitos
fundamentais para a consubstanciação do aludido tipo penal." (e-STJ, fl. 9)

Assevera que, "com a absolvição do Paciente da imputação relativa ao crime de
associação para o tráfico, que é o que se aguarda, consequentemente desaparece o fundamento
utilizado pelo Tribunal a quo para deixar de aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do
artigo 33 da Lei de Drogas." (e-STJ, fl. 12)

Requer seja o paciente absolvido do crime de associação ao tráfico de drogas e
aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei n° 11.343/06 ao crime de tráfico,
na fração máxima, com a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e
alteração para o regime prisional aberto.

O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (e-STJ, fls. 123-127).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O Tribunal de origem condenou o paciente, também, pelo delito de associação para o
tráfico de drogas, sob os seguintes fundamentos:

"[...]

Restou exaustivamente comprovado que o réu estava em local conhecido como sendo
boca de fumo e trazia consigo, para fins de tráfico, 378g (trezentos e setenta e oito
gramas) de cocaína, acondicionados em 246 (duzentos e quarenta e seis)
pequenos sacos plásticos, com as inscrições “10" e “20", e 49g (quarenta e nove
gramas) de Cannabis sativa L., acondicionados em 09 (nove) unidades,
embaladas em filme plástico incolor do tipo “PVC". Os policiais militares o viram
no local carregando em suas mãos a sacola que continha o material entorpecente. E
notaram que ele tentou fugir ao perceber a presença da guarnição, não logrando êxito
em seu intento, eis que logo capturado. Afirmaram que ele logo se rendeu, sem
oferecer resistência, sendo certo que foi reconhecido de outras abordagens. O local é
conhecido como sendo dominado pela facção criminosa Comando Vermelho e é

sabido que ali se realiza o comércio de substâncias entorpecentes há muitos
anos.

Estão presentes os elementos do crime de tráfico, que se perfez na ação de “trazer
consigo", assertiva que decorre das próprias circunstâncias da prisão em flagrante,
quantidade e natureza do material apreendido, forma de acondicionamento e
inscrições alusivas à comercialização no varejo (“10" e “20"). Com efeito, para
que se configure o crime de tráfico não é imprescindível que o acusado seja
surpreendido no ato de venda da mercadoria proibida, bastando a concretização de
qualquer uma das dezoito condutas descritas no artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, adequação esta verificada no caso em apreço.

No que tange ao delito de associação para o tráfico, o Magistrado entendeu que a
prova seria insuficiente para lastrear a condenação.

O Ministério Público, no entanto, destaca em seu arrazoado que a prova oral é
inequívoca quanto ao crime de associação para o tráfico. E lhe assiste razão.

Relembre-se que a Lei n. 11.343/06, diversamente do que ocorria em relação à Lei n.
6368/76, não distingue quanto ao tipo de associação para o tráfico, ou seja, se de
natureza eventual ou permanente, devendo, no entanto, ser suficientemente
demonstrado o prévio ajuste entre os acusados.

In casu, as circunstâncias do evento demonstram que o réu estava associado aos
demais integrantes da organização criminosa. Note-se que a localidade é
“dominada" pela facção criminosa conhecida como Comando Vermelho e ele foi
preso em flagrante enquanto estava realizando o tráfico de forma ostensiva ,
demonstrando, assim, que a organização não somente tinha ciência da sua presença
ali como ele efetivamente estava a serviço do bando, realizando o tráfico naquele
momento. Além disso, a quantidade de substância entorpecente –
particularmente, de cocaína (378 gramas) – encontrada em seu poder é bastante
expressiva, o que, aliado ao fato de que trazia consigo rádios transmissores e
base para carregador de rádio, instrumentos que são utilizados pelas facções
criminosas em suas atividades, conduz à certeza de que ele deve ser
responsabilizado também pelo crime de associação para o tráfico.

Assim, impõe-se manter a condenação do réu pela prática do crime previsto no artigo
33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e condená-lo, também, pelo crime do artigo 35 do
mesmo diploma legal." (e-STJ, fls. 108-110; sem grifos no original)

Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a
demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a
finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas (HC
354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe
22/9/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017).

Na hipótese, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se
que a instância ordinária não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o
animus associativo entre o paciente e os outros agentes da facção criminosa "Comando
Vermelho."

A condenação pelo delito do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 está amparada no fato de

que por ter sido preso em flagrante, em área dominada pela facção criminosa Comando
Vermelho, com 246 pinos de cocaína (378g), com as inscrições "10" e “20", e 9 papelotes de
maconha (49g) , além de dois rádios transmissores e uma base para carregador de rádio, o
paciente dela seria integrante.

Todavia, não há conjunto probatório que aponte a sua participação nas atividades
criminosas habituais do Comando Vermelho. Ademais, o paciente foi o único denunciado pelo
delito de associação para o tráfico, embora o crime seja de concurso necessári o.

Portanto, sendo flagrantemente ilegal a condenação pelo delito de associação, em
decorrência da falta de comprovação de pressuposto legal – pluralidade de agentes –, a
absolvição do paciente é medida que se impõe.

A seguir os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento:

"[...] ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO
ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDAS PELA INSTÂNCIA
DE ORIGEM. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA

1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo
de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas
ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina.
Precedentes.

2. Na espécie, inexistindo a comprovação de que os pacientes tiveram o dolo de se
associar com estabilidade ou permanência, não resta caracterizado o delito de
associação para o tráfico. Precedentes.

[...]

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver os
pacientes do crime de associação para o tráfico e para reduzir a reprimenda que lhes
foi imposta quanto ao delito do artigo 33 da Lei 11.343/2006 para 5 (cinco) anos de
reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos do
acórdão impugnado."

(HC 390.143/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
12/9/2017, DJe 19/9/2017).

"HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.
ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33,
§ 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSECTÁRIOS. REGIME MAIS BRANDO.
CORRÉU. SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. ORDEM
CONCEDIDA, COM EXTENSÃO AO CORRÉU.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a
subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a
demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.
Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a
prática do crime de tráfico de drogas.

2. As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação do paciente em relação ao

crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em nenhum momento fizeram
referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entra ele
e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma
societas sceleris , de maneira que se mostra inviável a manutenção da condenação
pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

[...]

6. Ordem concedida para absolver o paciente em relação ao delito previsto no art. 35
da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus concedido para: reconhecer a incidência da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; aplicá-la no patamar de
2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de
reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime inicial semiaberto. Extensão,
de ofício, ao corréu."

(HC 264.222/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 8/8/2017, DJe 16/8/2017).

Por outro lado, o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, não merece
prosperar.

O juiz sentenciante afastou a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33
da Lei n. 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos:

"Passo a dosimetria da pena. A pena prevista para o crime em questão é de 5 (cinco)
a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-
multa. Parto da pena mínima de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa.

Na primeira fase, verifico as circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei 11.343/2006 e
do art. 59 do Código Penal.

Reconheço a quantidade, natureza e diversidade da droga como relevantes para
negativar a circunstância judicial. A apreensão de mais de uma droga, sendo
uma delas cocaína - mais viciante, mais nociva que a maconha e de maior valor
econômico - é circunstância judicial negativa.

Destaco compreensão do Superior Tribunal de Justiça em quantidade de droga
semelhante ao caso dos autos e envolvendo apreensão de cocaína:

[...]

Contudo, deixo para considerar tal circunstância na terceira etapa da
dosimetria, para fins de análise de eventual incidência do tráfico privilegiado e
do referido quantum.

Na segunda fase da dosimetria, reconheço a menoridade, que não pode reduzir a pena
aquém do mínimo legal, conforme súmula 231 do STJ.

Na terceira etapa da dosimetria, afasto o tráfico privilegiado em razão da
dedicação a atividades criminosas. Utilizo, para tanto, dois argumentos aceitos
pela jurisprudência do STJ: a) a dedicação a atividades criminosas (decorrente
do número de atos infracionais em sua FAI) e b) a grande quantidade de drogas,
inclusive cocaína, não considerada na primeira fase, além da apreensão de rádio
comunicadores.

A utilização de atos infracionais anteriores, desde que com relativa proximidade e
gravidade com o fato em apuração, é critério idôneo para afastamento do privilégio,
conforme entendimento mais atual do STJ.

Há condenação por dois atos infracionais, entre os quais destaco o análogo a
roubo, nos autos do processo 0035360-22.2018.8.19.0014 . Confira-se o STJ:

[...]." (e-STJ, fls. 98-99;sem grifos no original)

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo
crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.

In casu, as instâncias ordinárias reconheceram o envolvimento do paciente com
atividades criminosas, tendo em vista a existência de atos infracionais anteriores, a quantidade de
drogas apreendidas - 246 pequenos sacos de plástico de cocaína (378g), com as inscrições
"10" e “20", e 9 unidades de maconha (49g), embaladas em fime de plástico incolor do tipo
PVC -, além de dois rádios transmissores.

Dessa forma, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que
o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer
incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que
é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017).

Vale lembrar que esta Corte tem decidido que o envolvimento do paciente quando
menor em atos infracionais pode justificar a não aplicação da causa especial de diminuição de
pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto demonstra a dedicação do agente a práticas
criminosas.

Cito, a propósito, os seguintes julgados:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART.
33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE
CRIMINOSA. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL. INAPLICABILIDADE.
ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. REGIME
MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE
RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO
ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITO. INVIABILIDADE. FALTA DO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA
ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência
de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, os condenados pelo crime de tráfico
de

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DESPACHO

Dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal, para análise e parecer.

Após, retornem-me conclusos.

Brasília, 25 de outubro de 2024.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

A ta n. 11370 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição por prevenção do processo HC 832091 (2023/0209246-6) em
11:45

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

16/10/2024 às

A ta n. 11369 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 15 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 15/10/2024 às 10:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR