Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

EMENTA

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL
DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que concedeu a ordem, de ofício,
para reconhecer a minorante do tráfico de drogas em favor do agravante, fixando o regime inicial
de cumprimento de pena no semiaberto.

2. O agravante busca a reforma da decisão para que seja fixado o regime aberto e substituída a
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com base na Súmula Vinculante n. 59 do
STF.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se o agravante faz jus à fixação do regime aberto e
à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando a aplicação
da minorante do tráfico privilegiado e a ausência de vetores negativos na dosimetria da pena.

III. Razões de decidir

4. A pena do agravante foi fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão, o que impõe o regime
semiaberto, conforme o art. 33, §2º, b, do Código Penal, aplicável a penas superiores a 4 anos e
iguais ou inferiores a 8 anos.

5. A substituição por penas restritivas de direito não é possível, pois o art. 44, inciso I, do Código
Penal, permite tal substituição apenas para penas não superiores a quatro anos, o que não é o caso
do agravante.

6. A Súmula Vinculante n. 59 do STF não se aplica ao caso, pois o agravante não preenche os
requisitos legais para a concessão dos benefícios pleiteados.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: "1. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado em regime
semiaberto para penas superiores a 4 anos e iguais ou inferiores a 8 anos. 2. A substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável para penas superiores a quatro
anos, conforme o art. 44, inciso I, do Código Penal".

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §2º, b; art. 44, inciso I; Lei n.
11.343/2006, art. 33, §4º.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante n. 59.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os
Ministros da QUINTA TURMA, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay
Neto e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.

Brasília, 12 de dezembro de 2024.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em favor de IVONALDO SOUSA SANTOS , contra suposto ato coator praticado
pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Insurge-se a impetrante contra acórdão que deu parcial provimento ao apelo
defensivo e redimensionou a condenação do paciente como incurso no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006 à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de
500 dias-multa.

Pretende a impetrante, em síntese, seja reconhecida a minorante do tráfico de drogas
em seu patamar máximo, com abrandamento do regime inicial prisional.

É o relatório .

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de

flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

No que se refere ao reconhecimento da minorante do tráfico de drogas, assim se
posicionou o Tribunal de origem:

"[...] Na etapa derradeira, não era mesmo o caso de aplicação do redutor previsto no
artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06. Sim, porque a apreensão de grande
quantidade de entorpecente em poder dos acusados, pesando 23.690,0 gramas, a
possibilitar a confecção de 39.483 porções individuais, evidencia que os réus não
eram principiantes, mas pessoas já bem enfronhadas na criminalidade, em especial no
segmento da narcotraficância, denotando que realizavam tal atividade ilícita com
habitualidade e faziam da mesma seu meio de vida, tanto que a posse de tamanha
quantidade de entorpecente somente poderia ser confiada a quem já estivesse bem
introduzido na atividade ilícita, pois grandes traficantes não arriscariam entregar
quantia elevada de entorpecente a qualquer desconhecido, sobretudo porque a
organização criminosa poderia sofrer enorme prejuízo com a possibilidade de desvio
do entorpecente. Logo, existindo sérios indícios de habitualidade e envolvimento em
atividade criminosa de narcotraficância, incogitável se mostra a aplicação do aludido
privilégio. [...]" (e-STJ, fls. 105-106).

De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.

No que tange aos fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para o
afastamento da minorante, cediço que a menção exclusiva à quantidade de drogas não é
suficiente ao afastamento da causa de diminuição, sendo possível apenas sua modulação, quando
não utilizada para recrudescimento da pena-base, a fim de evitar bis in idem. Essa é a posição da
jurisprudência desta Corte:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE
DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS
SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA
TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO.
MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS
CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF.
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO
REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365,
Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210,
Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,

salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial
impugnado.

2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria
do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes
diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem
necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei
n. 11.343/2006.

2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento
da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente
pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso
concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a
integração a organização criminosa.

3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não
preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na
primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).

3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a
impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de
apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg -
por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância
teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma
vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal
Federal. Precedentes.

4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp
1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da
natureza da droga na terceira fase da dosimetria.

5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o
Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral,
reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da
droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do
cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado:

Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser
levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação
da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF,
realizada em 09/12/2015.

Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de
valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da
pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º,
da Lei 11.343/2006.

6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores,
proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE
666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da
droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso
ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido
considerados na primeira fase do cálculo da pena.

7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a):
ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR,
Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).

8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por
entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha)

não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes.
Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga
apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art.
33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER,
Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).

9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas,
reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva
quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a
pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial
semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, relator
Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção , julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)

Ante a grande quantidade de drogas apreendida em poder do paciente (23,6kg de
maconha), deve a minorante incidir no patamar mínimo .

Passo à nova dosimetria da pena.

A pena-base vai fixada em 5 anos de reclusão. Na segunda fase, presente a atenuante
da confissão espontânea, mantenho a pena no mínimo legal, em observância ao Enunciado n.
231, da Súmula do STJ. Na terceira fase, estabeleço a causa de diminuição do §4º do art. 33 da
Lei n. 11.343/06 no patamar de 1/6, tornando a pena definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão.
Reajusto, proporcionalmente a pena de multa para 417 dias-multa.

O regime inicial será o semiaberto, ex vi do art. 33, §2º, b e §3º do Código Penal.

Ex vi do art. 580 do CPP, estendo a presente decisão ao corréu DOUGLAS DA
COSTA JUNQUEIRA, por estar em idêntica situação fático-processual que o paciente.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem , de
ofício, para, reconhecendo a minorante do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 no patamar mínimo,
estabelecer a pena pelo crime de tráfico de drogas em 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime
semiaberto, mais o pagamento de 417 dias-multa, estendendo integralmente a presente
decisão, por força do art. 580 do CPP, ao corréu DOUGLAS DA COSTA JUNQUEIRA.

Comunique-se, com urgência , ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem
como à 1ª Vara Criminal da Comarca de Jacareí/SP.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 19 de outubro de 2024.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

A ta n. 11370 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 16/10/2024 às 11:45
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Redistribuição por prevenção do processo HC 850905 (2023/0313842-6) em 16/10/2024 às
16:45

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR