Informações do processo Rcl 95732

DECISÃO

RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGADO DESRESPEITO ÀS DECISÕES PROFERIDAS NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16 E
NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS
NS. 760.931 (TEMA 246) E 1.298.647 (TEMA 1.118). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DA ENTIDADE ADMINISTRATIVA. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

Relatório

1. Reclamação ajuizada pela , em 2.6.2026, contra acórdão proferido pela Nona no, pelo qual teria sido desrespeitado o assentado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, no Recurso Extraordinário n. 760.931, Tema 246, pelo afastamento do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, e no Recurso Extraordinário n. 1.298.647, Tema 1.118Companhia Riograndense de Saneamento – Corsan:

“TERCEIRIZAÇÃO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. Se tomador contrata com empresa prestadora de serviços sem real capacidade de pagamento, não fiscaliza pagamento das parcelas trabalhistas devidas, causando prejuízos ao trabalhador, deve ser condenado subsidiariamente pelo pagamento do débito trabalhista, em decorrência da culpain eligendo in vigilando. (...)

De início cabe salientar que reclamada Corsan não é ente público em equiparação, mas sociedade de economia mista e, portanto, não lhe é aplicável teor do artigo 37 da Constituição Federal, observando – se que o fato de realizar licitação pública para contratação de empresa prestadora de serviço, não se traduz pela aplicação de legislação afeta aos entes públicos. Nestes casos a responsabilização do tomador de serviços se embasa na culpa. A culpa surge de uma conduta errônea, que leva o indivíduo a lesar o direito alheio. O erro de conduta culposo leva à obrigação de reparar o dano imposta a todo aquele, que por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo outrem (artigo 927 do CCB). A culpa pode ser
in eligendo, que se caracteriza pela má escolha da empresa prestadora de serviços, ou seja empresa sem reais condições econômico/financeiras de suportar os custos trabalhistas decorrentes da contratação de pessoal, e in vigilando, pela falta de atenção do tomador do serviço aos procedimentos atitudes da empresa prestadora em relação aos empregados que colocam seu esforço físico e mental à disposição do empreendimento econômico mantido pela tomadora de serviços. Ademais, o simples fato de a empregadora não ter efetuado oportunamente pagamento dos respectivos débitos trabalhistas, por si só, comprova que a empresa contratada não possui idoneidade econômica,observando-se que a reclamada Votorantim reconhece ter firmado contrato de prestação de serviços com reclamada Alveare

Releva considerar que a idoneidade econômica não se configura apenas pela insuficiência de bens patrimoniais para garantir pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos judicialmente, mas também quando o empregador não paga os salários e demais vantagens dentro do prazo previsto em lei. A culpa implica na responsabilidade da empresa tomadora dos serviços pelas decorrências trabalhistas da existência de uma relação de emprego entre empresa prestadora de serviços seu empregado.

No caso de terceirização nos parece caracterizada a responsabilização subsidiária do tomador de serviços. Tal solução se afigura justa racional. (...)

Nestas circunstâncias, a empresa tomadora de serviços agiu com culpa, pois usufruiu do trabalho do trabalhador, mas não integrou ao seu quadro de pessoal, contratando empresa interposta, sem condições econômicas de pagar os débitos trabalhistas decorrentes, não exercendo controle sobre os pagamentos dos empregados da prestadora de serviços, que beneficiava com prestação de serviços. A responsabilidade subsidiária decorre do fato de a reclamante ter trabalhado nas dependências da tomadora de serviço, o que é incontroverso. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador direto, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto aquelas obrigações, inclusive quanto as multas previstas nos artigos 467 e 477, da CLT conforme entendimento constante na Súmula nº 47 deste Tribunal. A forma com que realizaram a contratação, utilizando intermediário sem qualquer idoneidade econômica, sem pagamento da totalidade dos direitos trabalhistas ao reclamante frauda evidentemente legislação trabalhista, desvirtuando-a, cuja prática não pode ser admitida no Judiciário Trabalhista, por força do disposto pelo artigo 9º da CLT. Como reclamante não recebeu seus haveres trabalhistas, as reclamadas são responsáveis pelo pagamento respectivo, já que usufruíram do esforço físico/mental dos trabalhadores.

Portanto, a reclamada Corsan é responsável pelos débitos trabalhistas contraídos pela reclamada Tradição Prestadora de Serviços Ltda., ainda que não tenha contratado o assalariado reclamante. A responsabilidade subsidiária atribuída ao tomador de serviço por beneficiar-se com prestação de serviços de empregado da empresa contratada, bem como por ter participado indiretamente da lesão sofrida pelo trabalhador, resultante do não-pagamento dos créditos trabalhistas, ou seja, decorrente da culpa in eligendo in vigilando. Acresça-se inexistir prova da fiscalização das atividades
da prestadora de serviços por parte da empresa tomadora”
(fls. 584, e-doc. 7).

2. A reclamante informa que “a 9ª Turma do TRT-4, ao negar provimento ao recurso ordinário da Corsan, manteve a responsabilidade subsidiária da entidade integrante da Administração Pública” (fl. 3).

Esclarece que “o acórdão fundamentou a condenação nas errôneas premissas de que (...) o inadimplemento das verbas trabalhistas pela contratada evidencia a ausência de fiscalização pelo ente público; (...) o ente público não se desincumbiu do ônus de demonstrar ter efetivamente fiscalizado o cumprimento do contrato; e (...) que é ônus do ente público demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços” (fl. 3).

Realça que, no acórdão, “ao analisar[-se] a responsabilidade subsidiária da Corsan, embora [se] invoque a culpa do ente público, fundamenta[-se] a condenação em premissas que esvaziam, em grande medida, a proteção conferida pela ADC 16” (fl. 5).

Afirma ser “bastante clara a condenação automática e (...) a inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Para a Turma do TRT, o inadimplemento conduz à responsabilização. Essa abordagem contraria a essência da ADC 16 e do Tema 246” (fl. 6).

Sustenta “não [ser] possível, sem a exata correlação entre a conduta da CORSAN e o dano experimentado, atribuir a culpa à ora reclamante. (...) [A] decisão, quando consigna a existência de fiscalização e mesmo assim condena (...), alegando ‘indícios’ de fiscalização deficiente, acaba adentrando na fiscalização automática, aquela que ocorre exclusivamente em razão do inadimplemento pela empresa contratada” (fl. 7).

Pondera que “a prova tem que ser cabal(...). É necessária (...) a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente, além do nexo causal” (fls. 8-9).

Pedeprocedência desta reclamação, “com a consequente cassação da decisão proferida pela 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, nos autos do Processo nº 0021393-50.2016.5.04.0012, que desrespeitou as decisões proferidas pelo STF em controle concentrado (ADC 16) e controle difuso (RE 1.298.647 – Tema 1.118 / RE 760.931 – Tema 246), para afastar de imediato a responsabilidade subsidiária da Corsan, ou, sucessivamente, determinar que outra decisão seja proferida observando o precedente vinculante” (fl. 17).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

3. O parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispõe que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como se tem na espécie.

4. Põe-se em foco nesta ação se, ao confirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo cumprimento de obrigações trabalhistas, a autoridade reclamada teria desrespeitado o decidido por este Supremo Tribunal na Ação Declaratória de Constitucionalidade
n. 16, no Recurso Extraordinário n. 760.931, Tema 246, pelo afastamento do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, e no Recurso Extraordinário
n. 1.298.647, Tema 1.118.

5. Em 10.9.2008, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, o Relator, Ministro Cezar Peluso, votou no sentido de não conhecer da ação, pela ausência de demonstração da existência de controvérsia judicial relevante sobre a validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993.

O Ministro Cezar Peluso concluiu que o autor da ação não
teria interesse jurídico de agir, pois eventual reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 não afastaria a aplicação da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que decorreria da apreciação de fatos, do comportamento da Administração Pública, não estando fundamentada, portanto, na inconstitucionalidade da norma objeto daquela ação.

O Ministro Marco Aurélio votou pela admissão da ação, concluindo demonstrada efetiva e relevante controvérsia judicial sobre a interpretação do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993. Afirmou que, se a jurisprudência trabalhista fosse pacífica quanto à responsabilização subsidiária da Administração Pública, o Tribunal Superior do Trabalho não teria editado a Súmula n. 331, projetando para o campo da inconstitucionalidade o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, pelo que eventual procedência da ação declaratória resultaria na revisão daquele verbete pelo Tribunal trabalhista.

Acompanhei a dissidência inaugurada pelo Ministro Marco Aurélio, votando pelo conhecimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e, no mérito, pelo reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, nos termos seguintes:

“Na espécie, o dispositivo em questão – art. 71, § 1º, da Lei
n. 8.666/93 – regulamenta expressamente o art. 37, inc. XXI, da Constituição da República. (...)

Autorizada a contratação pela entidade da Administração Pública de obras e serviços, por meio de licitação, tem-se que a inadimplência dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere à pessoa estatal contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, quanto este não o tiver feito.

Não se poderia também onerar o objeto do acordo ou criar qualquer situação que venha restringir a regularização e o uso das obras ou edificações, inclusive perante o registro de imóveis, sem base legal para tanto.

Ao incumbir exclusivamente à empresa contratada o pagamento das obrigações trabalhistas dos empregados a ela vinculados, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 fixa os limites da responsabilidade contratual do ente estatal na relação contratual firmada, o que não contraria a Constituição da República. (...)

É certo que o dever de fiscalização cuidado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal diz respeito, prioritariamente, ao objeto do contrato administrativo celebrado. Todavia, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados, do que dá notícia legal a norma agora posta em questão.

Contudo, eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular. Principalmente, se tanto ocorrer, isso não se insere no campo da inconstitucionalidade do dispositivo em causa. (...)

A aplicação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa.

Isso não importa afirmar que a pessoa da Administração Pública possa ser diretamente chamada em juízo para responder por obrigações trabalhistas devidas por empresas por ela contratadas.

Entendimento diverso resultaria em duplo prejuízo ao ente da Administração Pública, que, apesar de ter cumprido regularmente as obrigações previstas no contrato administrativo firmado, veria ameaçada sua execução e ainda teria de arcar com consequência do inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada” (DJ 9.9.2011).

Vencido em relação ao conhecimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, o Ministro Cezar Peluso acompanhou-me no mérito e reajustou o voto antes proferido, ressaltando: “se esta Corte entender de conhecer ainda assim quanto ao mérito, não tenho nada que discutir. Considero a norma constitucional também, o que não impediráque a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa (DJ 9.9.2011).

Afirmei ser o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 taxativo e que, “no contrato administrativo, não se transferem ônus àAdministração Pública que são entregues ao contratado. Se a Justiça do Trabalho afasta, ela tem que afastar essa norma por inconstitucionalidade, porque senão édescumprimento de lei. Não háalternativa (DJ 9.9.2011).

Em 24.11.2010, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso, este Supremo Tribunal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, vencido o Ministro Ayres Britto e impedido o Ministro Dias Toffoli, para reconhecer constitucional o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993.

6. Atentos à necessidade de se esclarecerem as balizas pelas quais
a Administração Pública poderia vir a ser, excepcionalmente, responsabilizada pela “inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais”, os Ministros deste Supremo Tribunal assim se pronunciaram:

“O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Ébem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do município, que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então, essa questão continua posta e foi o que o TST,culpa in vigilando, fundamental. Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba, como sói acontecer, em geral, o Poder Público éadimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esses deveres elementares. Talvez, aqui, reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm de fiscalizar, inicialmente são os órgãos contratantes e, depois, os órgãos fiscalizadores. De modo que haja talvez atéuma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Mas jáhá. A legislação brasileira exige. Sóse pode pagar a posteriori, por exemplo, nesses casos dos contratos, e se estáquitada com a Previdência, porque inclusive a empresa não pode mais contratar. Éque talvez ela não esteja sendo cumprida, o que não significa ausência de lei.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) – Vossa Excelência estáacabando de demonstrar que a Administração Pública éobrigada a tomar atitude que, quando não toma, configura inadimplemento dela!

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Claro, não discordo disso.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Na verdade, apresenta quitação em relação àPrevidência, aos débitos anteriores.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) – Dela. Isso éque gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não éa inconstitucionalidade da norma. A norma ésábia. Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade. O mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração éque lhe traz como consequência uma responsabilidade que a