Informações do processo HC 273267

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, § 4º, C/C ART. 40, I, DA LEI Nº 11.343/06. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS.INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEASCORPUSCOMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.

- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.

Decisão:Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do AREsp nº  3.114.464, in verbis:

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEI DE DROGAS. TRÁFICO INTERNACIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGENTE NA CONDIÇÃO DE “MULA”. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. ALEGADA CONTRADIÇÃO E BIS IN IDEM. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83, STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu de agravo para não conhecer de recurso especial em ação penal por tráfico internacional de drogas, na qual se discute a fração de redução aplicada pela incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 a agente que atuou como “mula”.

2. A parte agravante sustenta: (i) contradição estrutural do acórdão regional ao reconhecer que o agravante não integra organização criminosa e, simultaneamente, utilizar a “cooperação consciente com organização criminosa” para fixar a minorante na fração mínima de 1/6; (ii) configuração de bis in idem entre as circunstâncias consideradas para reduzir a fração (ciência da cooperação com grupo criminoso internacional, ocultação da droga em fundo falso e transporte em voo internacional) e a causa de aumento do art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006; (iii) afronta à orientação consolidada do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicação da minorante a “mulas”; e (iv) inexistência de uniformidade jurisprudencial no Superior Tribunal de Justiça quanto à fração aplicável, o que afastaria o óbice da Súmula n. 83, STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se, à luz do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 , é juridicamente possível reconhecer, de um lado, que o agente não integra organização criminosa, permitindo o acesso à minorante, e, de outro, utilizar a cooperação consciente com organização criminosa, aliada a método sofisticado de ocultação e ao contexto internacional do transporte, para modular a fração de redução no patamar mínimo de 1/6, sem violar a vedação ao bis in idem, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria e o princípio da individualização da pena, bemcomo se se mostra adequada a incidência da Súmula n. 83, STJ diante da orientação consolidada desta Corte Superior.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece requisitos cumulativos (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa) que funcionam como filtro de acesso à causa de diminuição, sendo distinta, em momento posterior, a operação de graduação da fração de redução, situada entre 1/6 e 2/3.

5. A conclusão de que o agente “não integra organização criminosa”, no sentido de ausência de vínculo orgânico, estável e permanente com a estrutura criminosa, não impede que, na modulação da fração, o julgador considere o grau de consciência e de cooperação circunstancial com o grupo delitivo, tratando-se de operações lógicas e normativas diversas, sem contradição interna, quando se tratar de "mula".

6. A Súmula 607, STJ evidencia que a majorante do art. 40, inciso I, se configura com a prova da destinação internacional das drogas, independentemente do método de ocultação, de modo que o emprego de fundo falso costitui dado adicional, independente, legitimamente valorado na modulação da minorante.

7. A consciência do agravante de que transportava droga “em claro contexto de patrocínio por organização criminosa” distingue-se, qualitativa e normativamente, do requisito negativo de não integração em organização criminosa.

8. Os precedentes do Supremo Tribunal Federal mencionados pela defesa não afirmam presunção de aplicação da fração máxima de 2/3 sempre que preenchidos os requisitos do § 4º, limitando-se a afastar o entendimento de que a simples condição de “mula” configure, por si só, integração em organização criminosa ou dedicação a atividades criminosas, o que impediria a incidência da minorante.

9. Não há colisão entre os julgados do Supremo Tribunal Federal e a orientação desta Corte nos casos em que a “mula” atua com consciência qualificada de cooperação com organização criminosa e com método sofisticado de ocultação, situações em que a existência de elementos concretos desabonadores afasta o cenário de ausência total de fatores negativos pressuposto nos precedentes da Corte Suprema para aplicação da fração máxima.

10. A Súmula 83, STJ exige apenas que a orientação do Tribunal se encontre firmada no mesmo sentido da decisão recorrida, não impondo unanimidade absoluta.

11. O argumento de que a diferença prática entre a fração de 1/6 e a de 2/3 impacta o regime inicial e a possibilidade de substituição da pena não constitui fundamento jurídico autônomo para infirmar a fração escolhida, pois a magnitude da consequência não torna ilegal a motivação utilizada.

12. O princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, foi observado pelo Tribunal regional ao graduar a causa de diminuição com base em circunstâncias concretas e individualizadas do caso, evitando aplicação mecânica da fração máxima e ajustando a resposta penal ao grau de envolvimento do agente na cadeia do tráfico transnacional organizado.

13. No agravo regimental não foram trazidos elementos novos aptos a infirmar os fundamentos da decisão monocrática, devendo esta ser mantida por seus próprios fundamentos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. A verificação dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 constitui filtro para a incidência da causa de diminuição.

2. É compatível reconhecer que o agente não integra organização criminosa, para fins de incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e, simultaneamente, valorar a cooperação consciente e circunstancial com organização criminosa para modular a fraçãode redução, sem incorrer em contradição quando se tratar de "mula".

3. Os precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas a agentes na condição de “mula” não impõem a aplicação automática da fração máxima de 2/3, nem afastam a possibilidade de redução em patamar menor quando presentes elementos concretos que evidenciam cooperação consciente e planejamento especializado.

4. A incidência da Súmula 83, STJ pressupõe orientação jurisprudencial firmada no mesmo sentido da decisão recorrida.”

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de em razão da prática do crime tipificado no artigo 33, c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/06. Foram apreendidos “04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto,2.100g (dois mil e cem gramas) de cocaína”.

Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo.

Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, cujo seguimento foi negado na origem.

O agravo em recurso especial, dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, foi julgado nos termos da ementa acima transcrita.

Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena.

Aponta que o julgado regional “utiliza a ‘plena consciência de que estava cooperando com organização criminosa voltada ao tráfico de drogas’ como fundamento para deprimir a minorante ao patamar mínimo”. Defende que “ao reconhecer os quatro requisitos do §4º e, ainda assim, deprimir a fração ao mínimo de 1/6 com fundamento em dado que o próprio julgado negou — a integração orgânica a grupo criminoso —, a decisão priva o traficante ocasional do benefício que a norma do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, lhe assegurou”. Argumenta, também, que “as circunstâncias invocadas para deprimir a minorante são as mesmas que já fundamentaram a causa de aumento e a pena-base”, configurando bis in idem. Pugna pela “aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3” e “consequente adequação do regime e da substituição da pena”.

Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Ante o exposto, requer, a) liminarmente, a alteração imediata do regime de cumprimento da pena para o aberto, ou, subsidiariamente, para o semiaberto domiciliar, até o julgamento final deste remédio heroico; b) a requisição de informações à autoridade coatora (Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça), nos termos do art. 662 do Código de Processo Penal; c) a intimação do Ministério Público Federal para opinar sobre a presente impetração; d) no mérito, a concessão da ordem para determinar a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, com a consequente redução da pena definitiva, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; e) subsidiariamente, caso não acolhida a fração máxima, a aplicação da minorante em fração superior a 1/6, em patamar a ser fixado com o devido afastamento dos elementos já valorados na causa de aumento, com a consequente redefinição do regime e apreciação da substituição; f) a concessão da ordem de ofício, se assim não for identificado o vício nos termos da impetração, com fundamento no art. 654, §2º, do Código de Processo Penal, pela flagrante ilegalidade demonstrável de plano a partir do próprio texto do ato coator.

Outrossim, requer que a Defensoria Pública da União seja intimada pessoalmente de todos os atos processuais na pessoa do Defensor Público-Geral Federal, com a prerrogativa do prazo em dobro, conforme estabelece o art. 44, inciso I, da Lei Complementar nº 80/94.”

É o relatório, DECIDO.

In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:

“[...] Presentes os requisitos legais, conheço do agravo regimental.

Em que pesem os argumentos contidos nas razões recursais, o agravo não comporta provimento, porquanto a parte agravante não trouxe argumentos capazes de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, que deve ser mantida, máxime porque embasada em julgados desta Corte Superior de Justiça.

A defesa sustenta que o acórdão da 11ª Turma do TRF3 incorreria em contradição performativa ao reconhecer, simultaneamente, que o agravante não integraorganização criminosa (requisito do art. 33, §4º) e que ele tinha "plena consciência de que cooperava com organização criminosa voltada ao tráfico de drogas" (fundamento para a fração mínima).

O §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 estabelece quatro requisitos cumulativos para a incidência da minorante: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa. Esses requisitos operam como filtro de acesso à benesse legal — verificado seu preenchimento, a minorante incide. Verificada sua ausência em qualquer dos requisitos, a minorante é inaplicável.

Ocorre que a incidência da minorante não se confunde com a graduação da fração aplicável. São operações lógicas e normativas distintas. A constatação de que o agente "não integra organização criminosa" — no sentido de não possuir vínculo orgânico, estável e permanente com a estrutura criminosa — não impede que, na fase subsequente de modulação da fração, o julgador considere o grau de consciência e de colaboração circunstancial com o grupo delitivo para fins de individualização da pena.

Não há contradição nessa operação. Integrar uma organização criminosa pressupõe pertencimento estrutural, adesão estável e participação orgânica na cadeia hierárquica do grupo — o que, reconhecidamente, não se verificou no caso concreto. Cooperar conscientemente com uma organização criminosa, em caráter episódico e funcional, é circunstância diversa, de menor intensidade, que precisamente justifica a incidência da minorante (e não o seu afastamento), mas que, ao mesmo tempo, revela um grau de inserção na criminalidade organizada superior ao do mero transportador eventual que ignora estar a serviço de uma rede estruturada.

A distinção entre integração e cooperação circunstancial qualificada não é artifício hermenêutico criado para contornar a norma. É distinção que decorre da própria lógica interna do §4º, que não elege um regime binário de "tudo ou nada" quanto à fração, mas estabelece um intervalo — de 1/6 a 2/3 — precisamente para acomodar a gradação de situações dentro da categoria de agentes beneficiados. Se toda situação fosse idêntica, não haveria razão para o legislador estabelecer esse espectro.

A tese da contradição, se acolhida, conduziria ao resultado normativo inaceitável de que, reconhecida a cooperação consciente com organização criminosa como elemento relevante para a dosimetria, o Tribunal estaria obrigado, por coerência, a negar a própria incidência da minorante — o que seria ainda mais prejudicial ao réu. A interpretação sistemática do dispositivo impõe que a cooperação consciente, embora insuficiente para configurar a "integração" que afastaria a minorante, seja considerada na modulação da fração aplicável.

A defesa sustenta que as três circunstâncias invocadas pelo TRF3 para restringir a minorante ao patamar de 1/6 — (a) ciência de cooperação com grupo criminoso internacional; (b) ocultação da droga em fundo falso na mala; e (c) transporte em voo internacional — seriam redundantes em relação à causa de aumento do art. 40, inciso I, já aplicada.

Não há bis in idem.

O acórdão regional não invocou o voo internacional, isoladamente considerado, como fundamento autônomo para a fração mínima. O que o TRF3 consignou foi que o transporte ocorreu em voo internacional para burlar a fiscalização alfandegária, circunstância que compõe, conjuntamente com os demais elementos, o quadro de cooperação qualificada com a organização criminosa. Ainda que essa circunstância guarde proximidade com a transnacionalidade, ela não é o único ou sequer o principal fundamento da fração mínima no acórdão regional.

De toda forma, ainda que se afastasse esse elemento por aproximação temática com a majorante — o que não se faz necessário —, os demais fundamentos, por si sós, seriam suficientes para justificar a fração mínima.

A ocultação da droga em compartimento falso especialmente construído ao longo de toda a estrutura da mala, conforme consignado pelo TRF3, não é mero dado da transnacionalidade. É elemento que evidencia planejamento especializado e auxílio logístico de terceiros, revelando que o agravante não agiu de forma improvisada ou solitária, mas integrou, ainda que perifericamente, uma cadeia logística estruturada. Essa circunstância é autônoma em relação à majorante da transnacionalidade, que se configura com a mera destinação internacional da droga, independentemente do método de ocultação empregado.

A Súmula 607/STJ — que a própria defesa invoca — confirma esse entendimento: a majorante se configura "com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras". O método de ocultação é, portanto, circunstância adicional e independente, que pode e deve ser valorada na modulação da fração da minorante.

Como exposto no tópico anterior, a consciência do agravante de que estava a serviço de uma organização criminosa voltada ao tráfico internacional é circunstância que se distingue, qualitativa e normativamente, do simples requisito de "não integrar organização criminosa" exigido para a incidência da minorante. Enquanto o requisito negativo verifica a ausência de vínculo orgânico, a circunstância valorada na modulação diz respeito ao grau de conhecimento e de adesão subjetiva do agente à empreitada criminosa organizada.

Tratando-se de agente que transportou a droga "em claro contexto de patrocínio por organização criminosa" com ciência dessa circunstância, é idônea e suficiente a fundamentação para a aplicação da minorante na fração mínima de 1/6.

O conjunto das três circunstâncias, valoradas de forma integrada pelo TRF3, afasta a alegação de dupla valoração. Cada elemento cumpre função argumentativa própria e autônoma no raciocínio dosimétrico: a sofisticação do método (fundo falso) demonstra planejamento e auxílio especializado; a consciência da cooperação com grupo criminoso organizado revela o elemento subjetivo qualificado; e o contexto internacional do transporte contextualiza a