Informações do processo ARE 943541

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 110/2016 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil, para julgamento dos processos abaixo relacionados:

Decisão:

Vistos.

Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso
extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do
Piauí, assim ementado:

“MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO.
INVESTIDURA SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.
DECURSO DE LONGO PERÍODO NO EXERCÍCIO DO CARGO.
INDEFERIMENTO DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. PRINCÍPIO DA
SEGURANÇA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. DECADÊNCIA.
RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA.
PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO DE APOSENTAÇÃO. SEGURANÇA
CONCEDIDA.

1. O impetrante que foi admitido na Secretaria de Segurança do
Estado do Piauí em 12/05/1989, na qualidade de empregado, conforme
contrato individual de trabalho às fls. 52, para prestar serviços de agente de
polícia, fazendo jus a algumas promoções na carreira e tendo seu
enquadramento em caráter definitivo no cargo de agente de polícia em
27/12/1990 (fls. 62), conforme mapa de serviço (fls. 67) e demais documentos
que acompanham a inicial. Demonstra também o impetrante que durante todo
esse tempo no serviço público contribui para Regime Próprio de Previdência
de Servidores Públicos, conforme simulação de benefício extraído do site do
IAPEP e contracheques.

2. Apesar da desobediência à exigência de aprovação prévia em
concurso para investidura em cargo ou emprego público, como previsto no art.
37, II, da Constituição Federal, a situação dos autos induz a aplicação de
alguns princípios constitucionais, como o da legalidade, da proibição do
enriquecimento ilícito, da boa fé e o da segurança jurídica, este sob o aspecto
da confiança do administrado/servidor na legalidade dos atos administrativos
aptos a gerar-lhe a expectativa de aposentadoria.

3. Extrai-se da Constituição Federal que a certeza da segurança
jurídica está intimamente ligada ao inciso XXXVI do art. 5º que determina que
a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada. Esse princípio impede a desconstituição injustificada de situações
jurídicas, mesmo que tenha ocorrido alguma inconformidade com o texto legal
durante sua constituição.

4. Ademais, quando a Administração Pública pretende revisar ato
administrativo maculado por algum vício que o inquinou, deve ser avaliada a
possibilidade jurídica (situação consolidada) e decurso de tempo (prazo
decadencial). Isso porque a anulação dos atos administrativos praticados em
desconformidade com o direito deve observar um limite temporal, conforme
previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/1999;

5. Também não há que se falar na figura de “funcionário de fato”,
onde teria a incidência da teoria da investidura aparente, que impediria o
Poder Público de obrigar o servidor irregular a repor aos cofres públicos aquilo
que percebeu até então. Isto porque, havendo trabalhado para o ente estatal,
se lhe fosse exigida a devolução dos vencimentos auferidos haveria um
enriquecimento sem causa do Estado, o qual, destarte, se locupletaria com
trabalho gratuito.

6. Por fim, a situação jurídica do servidor que contribuiu para o regime
próprio da previdência, para fins de obter aposentadoria, resta convalidada,
impedindo sua desconstituição pela Administração Pública por força do
instituto da decadência e em observância ao princípio da segurança jurídica.

7. Segurança concedida, confirmando-se a liminar.”

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

No recurso extraordinário, sustenta-se violação dos arts. 2º, 5º, caput
e inciso LXIX, e 37, inciso II, da Constituição Federal.

Decido.

Não procede a alegação de contrariedade ao art. 2º da Constituição,
haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no
sentido de que o julgamento, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos dos
demais poderes, não representa ofensa ao princípio da separação dos
poderes. Anote-se, nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. SEPARAÇÃO DOS poderes. POSSIBILIDADE
DE ANÁLISE DE ATO DO PODER EXECUTIVO PELO PODER JUDICIÁRIO.
DECISÃO BASEADA NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL.
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS
EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279, 280 E 454. AGRAVO IMPROVIDO. I - Cabe ao
Poder Judiciário a análise da legalidade e constitucionalidade dos atos dos
três poderes constitucionais, e, em vislumbrando mácula no ato impugnado,
afastar a sua aplicação. II - O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos
com base na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Incidência
da Súmula 280 desta Corte. III - O exame de matéria de fato e a interpretação

de cláusulas editalícias atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. IV -
Agravo regimental improvido (AI nº 640.272/DF-AgR, Primeira Turma, Relator
o Ministro Ricardo Lewandowski , DJ de 31/10/07).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE DO ATO QUE
INDEFERIU O PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DO SERVIDOR NO QUADRO
DA POLÍCIA MILITAR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS
poderes. INEXISTÊNCIA. 1. Ato administrativo vinculado. Indeferimento do
pedido de reintegração do servidor na Corporação. Ilegalidade por não terem
sido observados os direitos e garantias individuais assegurados pela
Constituição Federal. 2. Reexame da decisão administrativa pelo Poder
Judiciário. Ofensa ao princípio da separação de poderes. Inexistência. A Carta
Federal conferiu ao Poder Judiciário a função precípua de controlar os
excessos cometidos em qualquer das esferas governamentais, quando estes
incidirem em abuso de poder ou desvios inconstitucionais. Precedente. Agravo
regimental não provido (RE nº 259.335/RJ-AgR , Segunda Turma, Relator o
Ministro Maurício Corrêa , DJ de 7/12/2000).

Sobre a imprescindibilidade do concurso público para preenchimento
de cargos públicos, assim me manifestei na decisão proferida no MS nº
30.319/DF, de minha relatoria, in verbis :

“É imperioso rememorar que o regime jurídico-administrativo, posto
no Estado Democrático de Direito, funda-se e valida-se nos princípios
norteadores da Administração Pública.

Note-se, a esse respeito, que o art. 37 da Constituição Federal de
1988 instituiu, expressamente, os princípios a serem observados por todas as
pessoas administrativas de qualquer dos entes federados:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…).”

Mais à frente, no inciso II do art. 37, proclamou-se, na Carta Magna, o
princípio constitucional do concurso público, nos seguintes termos:

“II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

Inserida no inciso II do art. 37, a exigência de concurso público se
encontra em plena consonância com o disposto no caput do referido artigo da
Lei Maior, na medida em que permite a instrumentalização dos princípios da
impessoalidade, da isonomia e da eficiência.

Ressalto, ainda, o papel fundamental do concurso público como
garantia da concretização do princípio da igualdade, princípio propulsor do
Estado Democrático de Direito. É o concurso público a via que garante o
pleno acesso dos indivíduos aos cargos e empregos públicos, em condições
de igualdade.

Assim, o concurso público constitui elemento nuclear da formação de
vínculos estatutários efetivos com a Administração, em quaisquer níveis.
Nesse sentido já se pronunciou esta Corte:

“O CONCURSO PÚBLICO REPRESENTA GARANTIA
CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE.

- O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso
público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação
ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou
empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em
comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso
público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade
ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o
Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento
discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes. Doutrina (RTJ 181/555, Rel.
Min. Celso de Mello )

O postulado constitucional do concurso público, enquanto cláusula
integralizadora dos princípios da isonomia e da impessoalidade, traduz-se na
exigência inafastável de prévia aprovação em concurso público de provas, ou
de provas e títulos, para efeito de investidura em cargo público.

Essa imposição jurídico-constitucional passou a estender-se,
genericamente, com a promulgação da Constituição de 1988, à investidura em
cargo ou emprego público, ressalvadas, unicamente, as exceções previstas
no próprio texto constitucional. (RTJ 152/762, Rel. Min. Celso de Mello ).”

Eventuais situações de excepcionalidade reconhecidas pelo STF,
como no caso INFRAERO (MS nº 22.357, Rel. Min. Gilmar Mendes , Tribunal
Pleno, julgado em 27/5/04, DJ de 5/11/04), não podem ser dilatadas para toda
e qualquer situação, máxime para hipóteses fáticas diversas da constante
naqueles autos.

Naquela oportunidade, apreciava-se provimento de cargos na
Administração Pública sem concurso relativamente a pessoa jurídica de direito
privado, em período em que ainda se discutia a exigência constitucional desse
tipo de seleção para empresas públicas e sociedades de economia mista.
Nesse sentido, ficou expressamente consignado no voto do Ministro Gilmar
Mendes que a concessão da ordem justificava-se “[pelas] específicas e
excepcionais circunstâncias do caso em exame”, entendimento que foi
unanimemente seguido pelo Plenário desta Corte, com a pontuação do
Ministro Marco Aurélio de que “não estivesse envolvida empresa pública,

caminharia no sentido de concluir pela irregularidade constitucional das
contratações”.

A regra, portanto, é o concurso público, isonômico e universal.

No caso dos autos, trata-se de provimento de cargo público de
órgão integrante de pessoa jurídica de direito público realizado sem
concurso público e já na vigência da CF/88, que difere
significativamente, portanto, da hipótese excepcionalíssima supracitada .

Não há, por isso, como afastar o autor da incidência das citadas
determinações do Conselho Nacional de Justiça, cumpridas pelo Tribunal de
Justiça do Estado do Pará, ante a flagrante ausência de amparo constitucional
ao ato que intencionou efetivá-los no serviço público.

Destaque-se que não socorre os agravantes o apontamento à
decadência administrativa (art. 54 da Lei nº 9.784/99) e ao princípio da
segurança jurídica.

Como já salientado em decisão monocrática, entendo que não pode
haver usucapião de constitucionalidade. A obrigatoriedade da Constituição
deriva de sua vigência. Não é possível entender que o tempo derrogue a força
obrigatória de seus preceitos por causa de ações omissivas ou comissivas de
autoridades públicas. É o que a doutrina reconhece, quando aduz que

“(...) o servidor não-estável não é protegido pelos Estatutos dos
Servidores Públicos Civis, não se estendendo a ele, por conseguinte, os
direitos previstos na lei estatutária. Significa dizer que, nessa situação, o
servidor de fato não pode requerer contagem do tempo de serviço público,
estabilidade, progresso funcional, licenças especiais, licença-prêmio,
aposentadoria paga pelos cofres públicos etc. Nem pretender que o tempo de
trabalho prestado à Administração Pública conte como título, quando se
submeter a concurso público - direito só facultado aos estáveis, nos termos do
art. 19, § 1.º, do ADCT” (ALBUQUERQUE, Rogério Bonnassis de.
Antijuridicidade da situação do servidor não-concursado e não alcançado pela
estabilidade do art. 19 ADCT. Revista de Direito Constitucional . v. 7, p. 116,
abr.-jun. 1994).

Nesse mesmo sentido, este Tribunal, no julgamento do MS nº 28.279/
DF, decidiu pela impossibilidade de incidência da regra inserta no art. 54 da
Lei 9.784/99 em hipóteses de flagrante inconstitucionalidade. Destaco trecho
da ementa:

“5. Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de
serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem
e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da
Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na
Constituição Federal.” (MS 28.297/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie ,
Tribunal Pleno, DJ de 29/4/11)”.

No caso em tela, o Tribunal de origem, mesmo assentando que o
impetrante foi investido no cargo de agente de polícia após a promulgação da
Constituição Federal de 1988 sem prévia aprovação em concurso público,
concedeu a ordem para determinar que o estado ora recorrente examine o
processo administrativo para fins de verificação do preenchimento dos
requisitos de aposentadoria compulsória do impetrante, ora recorrido, no
cargo de agente de polícia, 1ª classe, em virtude das seguintes
particularidades do caso concreto:

“Apesar da desobediência à exigência de provação prévia em
concurso para investidura em cargo ou emprego público, como previsto no art.
37, II, da Constituição Federal, a situação dos autos induz a aplicação de
alguns princípios constitucionais, como o da legalidade, da proibição do
enriquecimento ilícito, da boa fé eu da segurança jurídica, este sob o aspecto
da confiança do administrado/servidor na legalidade dos atos administrativos
aptos a gerar-lhe a expectativa de aposentadoria.

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO