Informações do processo ARE 984259

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 55/2016 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil e do art. 83 do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, para julgamento dos processos abaixo relacionados:

DECISÃO:

Vistos.

Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso
extraordinário no qual se alega contrariedade aos artigos 5º, II, XXXV, LIV e
LV, da Constituição Federal.

Anote-se a ementa do acórdão proferido pelo Tribunal de origem:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRIBUTÁRIO. ISS.
TRANSPORTE MARÍTIMO. SERVIÇO NÃO PREVISTO NA LISTA ANEXA AO
DECRETO-LEI N. 406, DE 31.12.1968, NA REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI
COMPLEMENTAR N. 56, DE 15.12.1987, OU, AINDA, NA LEI
COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 1, DE 27.12.1999. INCIDÊNCIA SOMENTE
A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 116, DE 31.7.2003.
TRIBUTO QUE É INDEVIDO NO PERÍODO ANTERIOR. PRECEDENTES DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DA CÂMARA. REPETIÇÃO DOS
VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. TRIBUTO INDIRETO. NECESSIDADE
DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PRESTADOR ASSUMIU O ENCARGO SEM
REPASSÁ-LO AO CONSUMIDOR OU FOI POR ESTE AUTORIZADO A
PLEITEAR A REPETIÇÃO. ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
SÚMULA N. 546 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ÔNUS NÃO
SATISFEITO PELO PRESTADOR. RESSARCIMENTO DE VALORES QUE É
INDEVIDO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. ART. 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS. RECURSO
PROVIDO EM PARTE.

1. Os serviços de apoio marítimo e portuário, entre eles incluído o de
transporte marítimo, porque só foram previstos na lista de serviços anexa à
Lei Complementar n. 116, de 31.7.2003, não sofrem a incidência do ISS -
Imposto Sobre Serviço na vigência do Decreto-Lei n. 406, de 31.12.1968.

2. "Nos termos do art. 166, do Código Tributário Nacional e das
Súmulas ns. 71 e 546 do Supremo Tribunal Federal, a repetição do indébito
relativo a tributos indiretos como o é o ISS somente será feita a quem provar
que assumiu o encargo sem transferi-lo ao tomador do serviço, ou, no caso de
tê-lo transferido a terceiro, estar por ele expressamente autorizado a recebê-
la." (Apelação cível n. 2007.019255-5, da Capital, relator o desembargador
Jaime Ramos, j. em 19.12.2008).”

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

No que se refere aos incisos XXXV, LIV e LV do art. 5º da CF/88,
apontados como violados, carecem do necessário prequestionamento, sendo
certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram das
referidas normas, as quais, também, não foram objetos dos embargos
declaratórios opostos pela parte recorrente. Incidem na espécie os
enunciados das Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte.

Ademais, a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de
que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo
legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da
prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas
infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à
Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário.
Nesse sentido:

“Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à
suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites
da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa
dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas
infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (ARE nº 748.371/MT-RG,
Relator o Ministro Gilmar Mendes , DJe de 1°/8/13).

Por fim, verifico que o Tribunal de origem decidiu a lide no sentido da
impossibilidade de incidência de ISS no tocante aos serviços executados pela
recorrente. Todavia, julgou improcedente o pedido de repetição do indébito
tributário respaldando-se na legislação infraconstitucional pertinente (Código
Tributário Nacional) e no conjunto fático-probatório dos autos.

Desse modo, a afronta ao dispositivo constitucional suscitado no
recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é
insuficiente para respaldar o apelo extremo. Incidência do enunciado da
Súmula nº 279/STF. Sobre o tema:

“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.
Tributário. Locação de bens móveis. Repetição de indébito. Requisitos do art.
166 do CTN. Matéria infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta ou
reflexa. 1. A controvérsia relativa à repetição do indébito tributário, no que
concerne à comprovação da transferência do encargo econômico ao locatário
do bem, na forma do art. 166 do Código Tributário Nacional, possui natureza
infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta. 2. Agravo regimental não
provido” (ARE n° 898.771/SP-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe
de 14/12/15).

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS.
LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPROVAÇÃO
DOS REQUISITOS DE QUE TRATA O ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO.
SÚMULA 279/STF. O ISS pode ser classificado como tributo direto ou indireto.
O enquadramento dependerá da análise de cada caso concreto, dada a
possibilidade de repasse do encargo ao consumidor final por intermédio de

acréscimo no preço da contratação. A Lei Complementar nº 56/1987, na parte
em que determinava a incidência do ISS sobre locação de bens móveis, fora
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. No caso dos autos,
o acórdão recorrido consignou que a parte não logrou comprovar ter
suportado o ônus da exação, razão pela qual foi indeferido o pleito de
repetição. Diante de tais circunstâncias, não cabe a esta Corte dissentir dos
fundamentos adotados pela instância ordinária. O acolhimento da pretensão
na hipótese demandaria tão somente o reexame de dispositivo do Código
Tributário Nacional (art. 166), à luz do acervo probatório constante dos autos.
Mostram-se aplicáveis ao caso as Súmulas 279/STF e 280/STF. Agravo
regimental a que se nega provimento (ARE n° 726.089/SP-AgR, Primeira
Turma, Relator o Ministro Roberto Barros , DJe de 22/8/14).

Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.

Publique-se.

Brasília, 2 de agosto de 2016.

Ministro DIAS TOFFOLI
Relator

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