Informações do processo HC 134963

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Trata-se de habeas corpus,  com pedido de liminar, impetrado pela
Defensoria Pública da União em favor de Levi Gomes da Silva, contra acórdão
do Superior Tribunal Militar, que negou provimento à Apelação
103-57.2014.7.12.0012/AM.

O Juízo da Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar de
Manaus/AM condenou o paciente, ex-soldado do Exército Brasileiro, à pena
de 01 (um) ano de reclusão, pela prática do crime de tráfico, posse ou uso de
entorpecente ou substância de efeito similar, tipificado no art. 290, caput , do
Código Penal Militar. Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau

concedeu o direito de o paciente apelar em liberdade e a suspensão
condicional da pena, pelo prazo de 02 (dois) anos, mediante condições.

Em sede de apelação, o Superior Tribunal Militar negou provimento
ao recurso defensivo, mantendo íntegra a sentença por seus próprios
fundamentos.

No presente writ , a Impetrante alega violação do direito ao
contraditório e à ampla defesa em razão da realização do interrogatório no
início da instrução criminal, em afronta ao art. 400 do Código de Processo
Penal. Assevera a absolvição do paciente ou a incompetência da justiça
castrense para julgá-lo, porquanto, à época de sua condenação ostentava
condição de civil. Sustenta ausência de prova da materialidade delitiva ante a
inexistência de “ Laudo Toxicológico Definitivo ". Requer, em medida liminar, a
suspensão dos efeitos do acórdão recorrido até julgamento final da presente
impetração. No mérito, pugna pela extinção do processo na origem ou pelo
encaminhamento dos autos à Justiça Comum.

Em 16.6.2016, indeferi a liminar.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da
Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo
não conhecimento do writ  e, sucessivamente, pela denegação da ordem.

É o relatório.

Decido.

Extraio do ato dito coator:

“ APELAÇÃO. DPU. ENTORPECENTE (CPM, ART. 290).
PRELIMINARES: INCOMPETÊNCIA DA JMU. INCONVENCIONALIDADE E
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM. NULIDADE DO
PROCESSO. ORDEM DO INTERROGATÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. MÉRITO.
ESTADO DA PROVA MATERIAL. LAUDO PERICIAL SUBSCRITO POR UM
PERITO. LEIS 9.099/95 E 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ATIPICIDADE
POR AUSÊNCIA DE DOLO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE ATENUANTES GENÉRICAS. PENA
FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.

Preliminar de incompetência da JMU. Compete ao Conselho
Permanente de Justiça julgar civis e praças quando há a ocorrência de crime
militar. Previsão na Lei de Organização Judiciária Militar e no com (art. 9º).
Unânime.

Preliminar de inconstitucionalidade e de inconvencionalidade do art.
290 do CPM. O STF tem decidido, em diversos julgados, pela
constitucionalidade do citado dispositivo. Unânime.

Preliminar de Nulidade do Processo a partir da Sentença, pela ordem
do Interrogatório. Instrução criminal realizada de acordo com o CPPM, não
havendo razão para que se decrete a sua nulidade. O STF decidiu que o art.
400 do CPP se aplica ao processo penal militar. Efeitos da Decisão
modulados pelo Excelso Pretório (a partir de 11/3/2016). Unânime.

A Lei nº 9.099/95 não se aplica no âmbito da justiça castrense.
Precedentes.

A Lei nº 11.343/2006 não tem aplicação no âmbito da Justiça Militar
da União, em razão do Princípio da Especialidade.

A Defesa não logrou êxito em demonstrar a ausência de dolo ou o
erro de tipo, restando isoladas as declarações do Réu em seu interrogatório.

A jurisprudência do STM tem se orientado pela inaplicabilidade do
Princípio da Insignificância nos casos envolvendo entorpecentes.

Materialidade do delito caracterizada. Assinatura do laudo Definitivo
por um único perito não o desqualifica, considerando tratar-se de perito
Oficial.

A pena já foi aplicada no seu mínimo legal, inviabilizando a aplicação
de atenuantes genéricas. Inteligência do § 2º do art. 69 do com. Sentença
mantida. Unânime ".

Ao exame dos autos, não detecto constrangimento ilegal ou
teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus .

Em sessão de julgamento realizada em 03.3.2016, o Plenário desta
Suprema Corte, por maioria, nos autos do HC 127.900/AM, Rel. Min. Dias
Toffoli, DJe 03.8.2016, ao dirimir a controvérsia instaurada sobre a aplicação
da regra do interrogatório penal comum - art. 400 do Código de Processo
Penal - nos processos penais militares, decidiu que a inobservância do
interrogatório ao final da instrução criminal configura nulidade absoluta por
violar garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Por outro
lado, ressalvou o Tribunal que tal entendimento somente seria aplicado, a
partir da publicação da ata de julgamento – 11.3.2016 –, aos casos em que
ainda não ocorrido.

Extraio a ementa do acórdão:

“ Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de
substância entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM,
art. 290). Crime praticado por militares em situação de atividade em lugar
sujeito à administração militar. Competência da Justiça Castrense
configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b). Pacientes que não
integram mais as fileiras das Forças Armadas. Irrelevância para fins de
fixação da competência. Interrogatório. Realização ao final da instrução
(art. 400, CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite
na Justiça Militar dessa alteração introduzida pela Lei nº 11.719/08, em
detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedentes.
Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos
constitucionais da Carta de República de 1988. Máxima efetividade dos
princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV).
Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal

comum aos processos penais militares cuja instrução não se tenha
encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada orientação
quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo
Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos
processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os
procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo
somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.

1. Os pacientes, quando soldados da ativa, foram surpreendidos na
posse de substância entorpecente (CPM, art. 290) no interior do 1º Batalhão
de Infantaria da Selva em Manaus/AM. Cuida-se, portanto, de crime praticado
por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar,
o que atrai a competência da Justiça Castrense para processá-los e julgá-los
(CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b).

2. O fato de os pacientes não mais integrarem as fileiras das Forças
Armadas em nada repercute na esfera de competência da Justiça
especializada, já que, no tempo do crime, eles eram soldados da ativa.

3. Nulidade do interrogatório dos pacientes como primeiro ato da
instrução processual (CPPM, art. 302).

4. A Lei nº 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático,
integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da
Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus
princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso
LV).

5. Por ser mais benéfica ( lex mitior ) e harmoniosa com a
Constituição Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-
Lei nº 1.002/69), a regra do art. 400 do Código de Processo Penal.

6. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica (CF,
art. 5º, XXXVI) nos feitos já sentenciados, essa orientação deve ser aplicada
somente aos processos penais militares cuja instrução não se tenha
encerrado, o que não é o caso dos autos, já que há sentença condenatória
proferida em desfavor dos pacientes desde 29/7/14.

7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma
inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a
partir da publicação da ata do presente julgamento , aos processos penais
militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais
regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja
instrução não se tenha encerrado."

Na esteira do entendimento sufragado pelo Plenário desta Corte,
“ para evitar possível quadro de instabilidade e revisão de casos julgados
conforme regra estabelecida de acordo com o princípio da especialidade, a
tese ora fixada deveria ser observada a partir da data de publicação da ata do
julgamento"  - 11.3.2016. Naquela oportunidade, ainda restou consignada a
inexistência de repercussão desta orientação sobre os processos em que já
realizado o interrogatório.

Ao exame dos autos, verifico que o interrogatório do paciente,
realizado após o recebimento da denúncia, nos termos do art. 302 do Código
de Processo Penal Militar, ocorreu em 21.01.2015 , anteriormente à data de
publicação da ata de julgamento do HC 127.900/AM, portanto.

Revelam os autos que o paciente foi preso em flagrante porque trazia
consigo, para uso próprio, em lugar sujeito à Administração Militar, 0,34g
(trinta e sete centigramas) de maconha. Em seu interrogatório, o paciente
confessou a prática do delito.

Carece de plausibilidade jurídica o argumento defensivo de ausência
de condição de procedibilidade, porquanto o édito condenatório consigna que
“ o momento do crime ocorreu quando o mesmo era militar da ativa  ", em local
sujeito à administração militar - no interior do Centro de Embarcações do
Comando Militar da Amazônia.

Nesse espectro, ressalto que “ não prospera a alegação do impetrante
de incompetência da Justiça Militar para processar e julgar o paciente pelo
delito previsto no art. 290 do Código Penal Militar (posse de entorpecente em
lugar sujeito à administração militar). Isso porque no momento do delito ele
ostentava a condição de militar, sendo irrelevante que, posteriormente, tenha
se licenciado " (HC 137.025/PA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma,
DJe 25.10.2016).

Sobre o art. 290 do CPM, destaco que, em 21.10.2010, nos autos do
HC 103.684/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 13.4.2011, o Plenário deste
Supremo Tribunal Federal afastou a aplicação do princípio da insignificância
nos crimes de posse, por militar, de reduzida quantidade de substância
entorpecente em lugar sujeito à administração castrense (art. 290 do CPM).
Naquela ocasião, ressaltada a qualidade da relação jurídica entre o usuário e
a instituição militar da qual faz parte, no momento em que flagrado com a
posse da droga em recinto sob a administração castrense.

Para esta Suprema Corte, o art. 290 do CPM não visa a proteger
somente a saúde do militar usuário de droga, mas também a regularidade de
operação e funcionamento das instituições militares, em observância aos
princípios de hierarquia e disciplina militares. Carece, pois, de plausibilidade
jurídica a alegada prevalência do disposto na Lei 11.343/2006 em face do art.
290 do Código Penal Militar. Inobstante mais benéfica, a referida Lei de
Drogas, em relação ao usuário de substância entorpecente, não repercute na
hipótese, diante da natureza de norma especial do art. 290 do CPM. Assim, “ o
art. 290, caput, do Código Penal Militar não contraria o princípio da
proporcionalidade e, em razão do critério da especialidade, não se aplica a
Lei n. 11.343/2006 " (HC 119.458/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe
03.4.2014); “ Não há relevância na arguição de inconstitucionalidade

considerando o princípio da especialidade, aplicável, no caso, diante da
jurisprudência da Corte"  (HC 91.759/MG, Rel. Min. Menezes Direito, 1ª Turma,
DJe 30.11.2007) .

No que se refere à tese defensiva de ausência de materialidade
delitiva dada a inexistência de “ Laudo Toxicológico Definitivo ", nada colhe a
impetração.

Diversamente das alegações defensivas, o ato dito coator enfatiza
que a materialidade do crime foi demonstrada por meio da prova pericial
produzida e que “ o Laudo definitivo, de 24/07/2014, foi lavrado pelo Setor
Técnico-Científico da Polícia Federal, está acostados às fls. 29/32 do Apenso
I, e, da sua leitura, depreende-se que o material encontrado em poder do
Apelante foi identificado como maconha ".

Além disso, o acórdão impugnado registra que o paciente foi preso
em flagrante e confessou ser o proprietário do produto submetido à perícia
técnica que constatou se tratar de maconha. Assim, as assertivas defensivas
não comprometem a higidez do conjunto probatório de modo a anular a
sentença condenatória.

Nesse contexto, esta Suprema Corte já assentou que