Informações do processo 2016/0018607-3

Cuida-se de recurso extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da
Constituição Federal, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ementado nos
seguintes termos (fls. 248-249, e-STJ):

"PROCESSO PENAL, RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL.
PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE

MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PROVAS EXTRAÍDAS DO APARELHO
DE TELEFONIA MÓVEL. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E CARÊNCIA
DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL NÃO EVIDENCIADAS.
NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO.
ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
NÃO APLICÁVEL. LEI PENAL EM BRANCO HETERÓLOGA. SUBSTÂNCIA
PSICOTRÓPICA ELENCADA NA PORTARIA 344/98 DA ANVISA. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O entendimento perfilhado pela Corte a quo está em harmonia com a
jurisprudência pacífica deste Tribunal, segundo a qual, sendo o crime de tráfico de
drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim
compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a
apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na
residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade
criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da
Constituição Federal. Ainda, a prisão em flagrante é possível enquanto não cessar a
permanência, independentemente de prévia autorização judicial. Precedentes.

2. Embora seja despicienda ordem judicial para a apreensão dos celulares,
pois os réus encontravam-se em situação de flagrância, as mensagens armazenadas
no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que deve abranger igualmente a
transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens,
sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou,
ainda, através de sistemas de informática e telemática. Em verdade, deveria a
autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a
quebra do sigilo dos dados nele armazenados, de modo a proteger tanto o direito
individual à intimidade quanto o direito difuso à segurança pública. Precedente.

3. O art. 5º da Constituição Federal garante a inviolabilidade do sigilo
telefônico, da correspondência, das comunicações telegráficas e telemáticas e de
dados bancários e fiscais, devendo a mitigação de tal preceito, para fins de
investigação ou instrução criminal, ser precedida de autorização judicial, em decisão
motivada e emanada por juízo competente (Teoria do Juízo Aparente), sob pena de
nulidade. Além disso, somente é admitida a quebra do sigilo quando houve indício
razoável da autoria ou participação em infração penal; se a prova não puder ser
obtida por outro meio disponível, em atendimento ao princípio da proibição de
excesso; e se o fato investigado constituir infração penal punida com pena de
reclusão.

4. A alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os
requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça
acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com
todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta
imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o
exercício da ampla defesa e do contraditório pelo réu (Precedentes).

5. Para o oferecimento da denúncia, exige-se apenas a descrição da conduta
delitiva e a existência de elementos probatórios mínimos que corroborem a acusação.
Mister se faz consignar que provas conclusivas acerca da materialidade e da autoria
do crime são necessárias apenas para a formação de um eventual juízo condenatório.

Embora não se admita a instauração de processos temerários e levianos ou despidos
de qualquer sustentáculo probatório, nessa fase processual, deve ser privilegiado o
princípio do in dubio pro societate. De igual modo, não se pode admitir que o
Julgador, em juízo de admissibilidade da acusação, termine por cercear o jus
accusationis do Estado, salvo se manifestamente demonstrada a carência de justa
causa para o exercício da ação penal.

6. O reconhecimento da inexistência de justa causa para o exercício da ação
penal, dada a suposta ausência de elementos de informação a demonstrarem a
materialidade e a autoria delitivas, exige profundo exame do contexto probatórios
dos autos, o que é inviável na via estreita do writ. Precedentes.

7. Esta Corte Superior de Justiça há muito consolidou seu entendimento no
sentido de que não se aplica o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito
de drogas, uma vez que o bem jurídico protegido é a saúde pública, sendo o delito de
perigo abstrato, afigurando-se irrelevante a quantidade de droga apreendida" (AgRg
no REsp 1578209/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 27/06/2016).

8. O cloreto de etila está elencado como substância psicotrópica na Portaria n.
344/98 da ANVISA, cuja comercialização é defesa em todo o território nacional,
tratando-se de droga para fins do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, norma penal em
branco heteróloga.

9. Recurso parcialmente provido, tão somente para reconhecer a ilegalidade
das provas obtidas no celular do recorrente e determinar o seu desentranhamento
dos autos".

Não foram opostos embargos de declaração.

Preliminarmente, a parte recorrente alega a existência de prequestionamento e
repercussão geral da matéria. No mérito, sustenta a ocorrência de contrariedade do disposto nos arts.
5º, inciso XII, e 144, caput , da Constituição Federal.

Ressalta que, "ao considerar ilícitas as provas obtidas a partir do acesso aos dados
armazenados no celular do recorrido em virtude de prisão em flagrante, o Superior Tribunal de
Justiça afastou o direito à segurança pública". (fls. 275-276, e-STJ).

Sem contrarrazões.

É, no essencial, o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade (tempestividade, regularidade formal,
interesse recursal, legitimidade, cabimento e prequestionamento), ADMITO o recurso extraordinário,
nos termos do art. 1.030, inciso V, alínea "a", do Código de Processo Civil.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 03 de abril de 2017.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Vice-Presidente

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20/03/2017