Informações do processo 2017/0031052-5

Trata-se de Embargos de Declaração, opostos por IRMÃOS TONIELLO LTDA, em
10/04/2018, por meio dos quais se impugna decisão, de minha lavra, que negou provimento ao seu
Recurso Especial, em ação na qual se busca a desconstituição de auto de infração fiscal que reputou

não comprovada, para fins de recolhimento de ICMS, a realização da operação interestadual de
compra e venda de combustíveis.

Nas razões dos Embargos de Declaração, a ora embargante sustenta, em síntese, o

seguinte:

"(...) o embargante também interpôs o recurso especial com fundamento na

alínea 'c' do permissivo constitucional, em razão do inequívoco dissídio

jurisprudencial do acórdão recorrido com as soluções dos REsp nº

1.305.856-SP, 796.992-SP e 122.553-SP, satisfazendo integralmente as

exigências do estão vigente CPC/73, art. 541, p. ún., assim como as regras do

RISTJ, art. 255, §§ 1º, 2º e 3º.

8. Na hipótese sob exame os requisitos e pressupostos para o conhecimento e
provimento do recurso especial pela alínea 'c' do artigo 105, inciso III da CF

estão presentes, já que há identidade fático-jurídica entre o acórdão recorrido

e o acórdão paradigma; foi feita a transcrição das partes idênticas ou

semelhantes; e dos trechos que configuram efetivamente o dissídio.

9. Lendo-se o recurso especial interposto pelo embargante, verifica-se que:

O acórdão recorrido e os acórdãos paradigmas possuem identidade

fático-jurídica, porque todos se referem ao recolhimento de ICMS

interestadual em operações de venda que a mercadoria não teria chegado ao

destino, e ainda da responsabilidade acerca da fiscalização do destino

conferido ao produto vendido.

A similaridade dos casos é inequívoca, já que todos versam sobre autuações
realizadas pelo Fisco Paulista por suposta irregularidade no recolhimento do

ICMS pela alíquota interestadual, com notas fiscais emitidas para

compradores situados em outro estado da Federal e com questionamento

acerca do destino dado ao produto alienado, gerando para os vendedores,

segundo aquele órgão, a responsabilidade pelo pagamento do ICMS.

O dissídio é patente já que o acórdão recorrido concluiu pela
responsabilidade da vendedora/embargante em provar que o produto por ela

vendido tenha chegado ao seu destinatário, ao passo que os acórdãos

paradigmas reconhecem que o vendedor não tem a obrigação de fiscalizar o

destino da mercadoria por ele vendida.

Foram confrontadas e transcritas as partes idênticas e semelhantes existentes
entre o acórdão recorrido e os acórdãos paradigmas – nesse sentido,

verifique-se o recurso especial interposto;

Foram confrontados e transcritos os trechos que configuram o dissídio, em
especial que o acórdão recorrido concluiu pela responsabilidade tributária do

embargante, ao passo que os acórdãos paradigmas afastam a responsabilidade

do vendedor da mercadoria.

10. Disto resulta que foi demonstrada de forma legal, regimental e analítica a
divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e os acórdãos

paradigmas.

11. A ratificar o dissídio e, ainda, o cabimento do recurso especial interposto
pelo embargante, há que ser apontado recente acórdão proferido por este

Superior Tribunal de Justiça que, por ocasião do julgamento de embargos de

divergência, anulou os acórdãos então proferidos para que a Turma Julgadora

local analise a questão da 'responsabilidade tributária para o pagamento do

diferencial de alíquota de ICMS à luz das alegações e das provas

relacionadas com a existência ou não de boa-fé por parte da empresa

vendedora'. Vejamos: (...)" (fl. 1.327/1.329e).

Requer, pois, "sejam sanadas as omissões existentes na decisão embargada e, por
conseguinte, seja: i. analisada a interposição do especial pela alínea 'c' do permissivo constitucional,
para que o recurso seja conhecido e provido e para que prevaleça o entendimento das decisões
paradigmas, anulando os autos de infração objeto da execução; e ii. analisada a interposição do
recurso especial pela violação do CPC/15, art. 557, § 1º e, uma vez verificado que foi declarada a

inconstitucionalidade da Lei Estadual, seja o recurso conhecido e provido para o fim de restar

reconhecido o excesso da execução, diante da cobrança de juros acima da taxa legal" (fl. 1.330e).

Contraminuta às fls. 1.337/1.341e.

Os Embargos de Declaração merecem prosperar.

Com efeito, embora tenha sido devidamente alegada, em Recurso Especial, a questão

sobre a existência de dissenso pretoriano não foi objeto de exame, na decisão embargada.

Passo à sua análise.

Está devidamente comprovada a divergência jurisprudencial.
Nos termos da atual jurisprudência do STJ, não é possível excluir, automaticamente, a
boa-fé da vendedora, pela suposta tredestinação de mercadoria – que deveria ter sido transportada,
pela própria compradora, segundo cláusula FOB, para outro Estado, de modo a justificar a incidência
da alíquota reduzida de ICMS –, com base, tão-somente, na ausência de prova de que a mercadoria
efetivamente teria cruzado a fronteira interestadual, sendo imprescindível perquerir se a vendedora

cercou-se, ou não, dos cuidados de praxe, na celebração do contrato, de modo a evidenciar (ou

afastar) sua boa-fé na operação.

Nesse diapasão, os seguintes julgados:

"TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL.

TREDESTINAÇÃO DA MERCADORIA. AUSÊNCIA DE

COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO EM OUTRO ESTADO DA

FEDERAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO

DEVEDOR. BOA-FÉ. AFERIÇÃO. NECESSIDADE.

I - De acordo com o precedente unânime firmado pela Primeira Seção
do Superior Tribunal de Justiça (EREsp n. 1.657.359/SP), a empresa

vendedora, desde que agindo com boa-fé na concretização do negócio

jurídico, não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento

do diferencial de alíquota de ICMS em decorrência do não recebimento

da mercadoria comercializada no domicílio do comprador situado em

outro Estado da Federação.

II - No caso, o julgador 'a quo' assentou que a responsabilização da empresa

vendedora não dependeria da apuração de boa-fé, razão pela qual, o acórdão

recorrido deve ser anulado com o retorno dos autos ao Tribunal de origem

para que haja novo julgamento da apelação, nos termos estipulados no

mencionado precedente da Primeira Seção desta Corte Superior.

III - Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial" (STJ,

AREsp 1.244.583/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA

TURMA, DJe de 27/08/2018).

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO

RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL.

NÃO CABIMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA

DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE

MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE

2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em

09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do

provimento jurisdicional impugnado. 'In casu', aplica-se o Código de

Processo Civil de 2015.

II - A empresa de boa-fé que, mediante a apresentação da
documentação fiscal pertinente e a demonstração de ter adotado as

cautelas de praxe, evidencie a regularidade da operação interestadual

realizada com o adquirente, não pode ser objetivamente

responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS

em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota

fiscal. Precedentes.

III - Revela-se cabível ao Fisco responsabilizar a empresa vendedora pelo
pagamento de tributo não recolhidos, se, não obstante a regularidade da

documentação, comprovar a sua participação em eventual ato infracional

(fraude), concorrendo para a tredestinação da mercadoria.

IV - A Agravante não apresentou argumentos suficientes para desconstituir a

decisão recorrida.

V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do

Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do

Trata-se de Agravo, interposto por IRMÃOS TONIELLO LTDA, em 08/07/2015,

mediante o qual se impugna decisão indeferitória de seu Recurso Especial, esse tomado de acórdão,

promanado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

"EXECUÇÃO FISCAL. Embargos. Elementos suficientes para o
conhecimento direto do pedido, sem necessidade de dilação probatória.

Julgamento antecipado da lide que não implicou em cerceamento de defesa.

ICMS. Venda de álcool hidratado carburante. Operação interestadual. Não

comprovado que o Estado destinatário tenha recebido o produto. Presunção

legal de operação interna. Artigo 23, parágrafo único, da Lei Estadual n°

6374/1989. Devido ICMS pela alíquota maior. Cláusula FOB. Convenção

válida apenas entre as partes, não podendo ser oposta ao fisco (CTN, artigo

123). Ausência de dolo ou má-fé que não exime a responsabilidade do

contribuinte (CTN, artigo 136). Não elidida a presunção de legitimidade e de

veracidade do ato administrativo. Multa com sentido de desestíniulo à

infração, de cinquenta por cento do valor da obrigação, que não ofende os
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Título executivo sem

motivo de nulidade. Atualização do débito pela taxa SELIC. Validade.

Embargos improcedentes. Honorários advocatícios que são fixados, por

equidade, em dez mil reais, considerando o valor muito elevado da execução

fiscal, da ordem de quase dezessete milhões de reais. Recurso parcialmente

provido" (fl. 1.178e).

Embargos de Declaração parcialmente acolhidos (fls. 1.193/1.196e), sem efeitos

modificativos.

No Recurso Especial, aviado com base nas alíneas a e c do permissivo constitucional,
alega-se a existência de dissenso pretoriano e violação aos arts. 332, 333, 364, 535, I e II, do CPC/73

493 e 494 do Código Civil e 3º, parágrafo único, da Lei 6.830/90.

Sustenta-se, em síntese, que:

"A solução dispensada pelos acórdãos recorridos contraria o princípio do
contraditório e o direito de ampla defesa da recorrente constitucionalmente

previstos e garantidos, consubstanciado ainda nos dispositivos

infraconstitucionais acima mencionados.

Isso porque, com o julgamento antecipado do feito pelo Juízo de origem, a
recorrente se viu impedida de produzir as provas por ela tempestiva e

justificadamente requeridas, imprescindíveis para a comprovação do quanto

por ela sustentado, inclusive para demonstrar que a mercadoria fora adquirida

e entregue à sua compradora.

(...)

Em suma, entendeu a Turma Julgadora que, em razão da inversão do ônus da
prova da saída da mercadoria do território estadual determinada pelos arts. 31

e 36, § 4° do RICMS, e 23, parágrafo único da Lei n° 6.374/89, competia ao

contribuinte, ora recorrente, provar a natureza interestadual da operação

mercantil, o que não teria ocorrido. Reconheceu, de outro lado, que a

produção de provas requerida pela recorrente exatamente para esse fim seria

inócua.

Em outras palavras, entendeu o acórdão recorrido que cabia à recorrente a
prova da saída do produto vendido do estado paulista, como aliás previsto no

art. 3°, parágrafo único da Lei n° 6.830/80, mas não lhe atribuiu o direito de

produzi-la, tornando patente o cerceamento de defesa e, por conseguinte, a
ofensa ao mencionado dispositivo legal, aos arts. 332 e 333 do CPC e, ainda

que reflexamente, ao próprio artigo 5°, inciso LV da Constituição Federal

vigente.

Diante do exposto, tem o presente recurso a finalidade de que seja
reconhecido o cerceamento de defesa da recorrente e, por conseguinte,

restabelecida a oportunidade processual para a produção das necessárias

provas oral e pericial por ela tempestivamente requeridas, inclusive com a

requisição de informações sobre autuações fiscais da empresa compradora

BIOGÁS junto à Fazenda do Estado do Espírito Santo.

111.3. Da reforma por violação ao artigo 364 do Código de Processo Civil

Sem prejuízo da vulneração denunciada no tópico anterior, não se pode
deixar de considerar que o acórdão recorrido viola – contrariando e negando
vigência – à norma do artigo 364 do CPC.

Também aqui a matéria se encontra devidamente prequestionada no acórdão
recorrido, a saber:

'Sobre a declaração emitida pela Secretaria da Fazenda do Estado do
Espírito Santo (SEFAZ-ES), em 05-08-2011, que afirma que o álcool
vendido pela embargante entrou no Estado Capixaba, está contrariada
nos autos por documentos segundo os quais o Sistema de Consulta de
Notas Fiscais do projeto Fronteira da Secretaria do Estado Espírito
Santo não registra a entrada de mercadorias oriundas do Estado de São
Paulo, com destino à empresa Ubigás Petróleo Ltda'.
Se tal prova não é considerada suficiente para comprovar a operação

interestadual, no mínimo deveria o acórdão recorrido reconhecer à recorrente
o direito constitucionalmente previsto de complementá-las, como requerido.
O acórdão recorrido, contudo, deixou de conhecê-las, reputando-as

inexistentes, em clara afronta à norma inserta no artigo 364 do Código de

Processo Civil.

111.4. Da reforma por violação dos arts. 493 e 494 do CC
A última ofensa perpetrada pelo acórdão recorrido se refere aos artigos 493 e

494 do Código Civil, que dizem respeito ao local da tradição da coisa
vendida, correndo por conta do comprador os riscos se a coisa for expedida
para lugar diverso, como na hipótese dos autos, sendo patente o

prequestionamento dessa matéria no acórdão recorrido, a saber:

(...)
(...) é certo que o auto de infração lavrado contra a recorrente não se reveste
da legalidade aparente que se pretende imputar-lhe para fazer incidir a regra
do art. 36, § 4°, do RICMS, invocada pelo acórdão recorrido, até porque não
levou em consideração todas as provas produzidas pela recorrente, além de

ter cerceado o direito desta de produzir as provas complementares

tempestivamente requeridas.

Acordes as partes na coisa, no preço e efetuado o pagamento, a recorrente
colocou à disposição da compradora o álcool objeto da transação. Esta o
retirou na sede da vendedora mediante autorização dada à transportadora, por
sua conta e risco, consumando-se assim a tradição (CC, arts. 493 e 494) e,
por conseguinte, cessada qualquer responsabilidade da recorrente quanto ao

destino que teria sido dado à mercadoria adquirida.

A obrigação tributária que competia à recorrente, qual seja, de recolhimento

do ICMS no momento em que o produto sai de seu estabelecimento em uma

operação comercial, nos termos do art. 2°, inc. I da Lei n° 6.374/89, restou

devidamente cumprida.

Logo, ao efetivar-se o contrato de venda e compra em comento sob a cláusula

FOB, e ao contrário do que constou do acórdão recorrido, não se alterou a

responsabilidade tributária para modificar o sujeito passivo da obrigação,

tanto que a recorrente destacou em suas notas fiscais, arrecadou e recolheu o

ICMS de 7% devido na operação interestadual, como previsto em lei.

Eventuais irregularidades constatadas posteriormente, dessa forma, NÃO

PODEM ser atribuídas à vendedora que realizou a operação de boa-fé! Ora,

esse frágil e inverídico documento não subsiste face a todo o conjunto

probatório apresentado pela recorrente. Além disso, não é atribuição e nem

obrigação legal desta última acompanhar e fiscalizar o álcool até o seu

destino no Espírito Santo, ainda mais quando a venda está acobertada por

notas fiscais lícitas e idôneas. Por óbvio, ainda, que a recorrente, na qualidade

de vendedora, não tem livre acesso às dependências e à escrituração fiscal e

contábil da compradora. Cumpre ao Estado, então, exercer o seu papel de

agente fiscalizador das operações interestaduais, acompanhando o transporte

da mercadoria até o seu destino final.

Seja como for, conjugando-se as disposições do § 4°, do artigo 36 do
RICMS, com as regras do artigo 9° da mesma norma e dos artigos 493 e 494
do CPC, não há dúvida de que à recorrente nada pode ser imputado a título

de culpa ou responsabilidade pelo pagamento da diferença do ICMS, pois,

como é cediço, só são responsáveis pela destinação incorreta ou falsa da

mercadoria a pessoa que a recebera e, em caráter solidário, os

transportadores.

(...)

Assim, inexistente qualquer dúvida acerca da ilegalidade e da nulidade da
autuação sofrida pela recorrente, eis que ausente na legislação qualquer

previsão que a ampare na forma em que narrados os fatos no AIIM que
ensejou a presente" (fls. 1.213/1.218e).

Aduz-se, ainda, que o acórdão recorrido padeceria de omissão, porquanto teria
deixado de examinar, em sua inteireza, a prova contida nos autos ou, no mínimo, porquanto teria
impedido, a ora recorrente, de produzir prova complementar.

Requer-se, por fim, "(ii) seja o recurso ora interposto conhecido e provido para o fim
de reformar-se o acórdão recorrido, tornando-se insubsistente a pretensão executória da recorrida e de

todos os atos que lhe seguiram" (fl. 1.228e).

Sem contrarrazões (fl. 1.279e).

Recurso Especial inadmitido (fl. 1.280e), com fundamento na Súmula 7/STJ, o que

ensejou a interposição de Agravo (fls. 1.283/1.303e).

Sem contraminuta (fl. 1.310e).

O presente recurso não merece prosperar.

Não há de se cogitar de omissão, no acórdão recorrido.

Em verdade, a produção de prova, nos termos em que requerida pela ora recorrente,

foi considerada inócua para o fim pretendido. Daí porque houve o julgamento antecipado da lide.

Outrossim, não cabe, em Recurso Especial, avaliar da necessidade, ou não, da

produção de prova, dada a vedação constante da Súmula 7/STJ.

De outro lado, mostra-se impossível a revisão do juízo