Informações do processo AI 866794

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu
recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, assim ementado (eDOC 6):

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FUSEX. PRESCRIÇÃO.
NATUREZA TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

1. A Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005, que
interpretou o disposto no art. 168, I, do CTN, para estabelecer que o prazo de
cinco anos para a postulação da repetição do indébito conta-se do
recolhimento do tributo supostamente indevido, e não da homologação tácita
do lançamento (art. 150, § 4º do CTN), aplica-se apenas às ações ajuizadas
sob sua vigência. Precedentes do STJ e da Corte Especial deste TRF4
(Argüição de Inconstitucionalidade nº 2004.72.05.003494-7/SC e embargos
declaratórios correspondentes).

2. Versando a ação sobre encargo de natureza tributária e tendo sido
ajuizada após 09 de junho de 2005, quando se implementou o prazo de
vacatio legis, da referida alteração legislativa, aplica-se o prazo prescricional
qüinqüenal, a partir do recolhimento indevido.

3. É tributária a natureza da contribuição ao FUSEX - Fundo de
Saúde do Exército, pela caracterização de todos os elementos previstos no
art. 3º do CTN.

4. Tratando-se de tributo, submete-se ao princípio da legalidade, que
resultou violado nas oportunidades em que o Poder Executivo pretendeu a
cobrança da contribuição sem base legal ou promoveu a alteração do valor
das alíquotas respectivas, por meio de atos normativos infralegais.

5. Lei 8237/91, em que pese tenha previsto o desconto obrigatório da
contribuição para o plano de assistência médico-hospitalar militar, não definiu
os elementos quantitativos dessa exação, que não teve sua base imponível
nem sua alíquota definidas pela lei, tendo a União interpretado que seria
possível buscar os elementos para a exigibilidade da contribuição no Decreto
92.512/86, que regulamentava a Lei 5787/72.

6. Não subsiste decreto regulamentador após a revogação da
legislação regulamentada. Os valores descontados com base no Decreto,
desde a vigência da Lei 8237 /91, até a edição da Medida Provisória 2131
(hoje MP 2215-10/2001), de dezembro de 2000, são indevidos, carecendo de
base legal e sujeitando-se à restituição.”

Os embargos de declaração foram parcialmente providos para fins de
prequestionamento (eDOC 10).

No recurso extraordinário (eDOC 13), interposto com fundamento no
art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 97 e 150,
I, do Texto Constitucional.

Sustenta-se que o acórdão recorrido, ao afastar a aplicabilidade do
art. 75, II, da Lei nº 8.237/1991, violou a cláusula de reserva de plenário.

Alega-se que o desconto ao FUSEX “ não é receita derivada,
portanto, não é tributo. E em não sendo tributo, é indevida a referência feita
pelo r. Acórdão ao art. 150, inciso I, da Constituição para censurar-lhe a
eficácia ” (eDOC 13, p. 9).

Salienta-se, neste sentido, que “ o que se paga ao FUSEX, é um
preço público, uma receita originária do Estado para o custeio de suas
atividades militares na área de saúde ” (eDOC 13, p. 11).

A Vice-Presidência do TRF da 4ª Região inadmitiu o recurso
extraordinário com base na natureza infraconstitucional da matéria e na
inexistência de declaração de inconstitucionalidade de dispositivo legal (eDOC
18).

É o relatório. Decido.

A irresignação não merece prosperar.

Inicialmente, observa-se que o Tribunal de origem, ao analisar o caso
concreto, não declarou inconstitucional a legislação aplicada, nem afastou sua
aplicação por julgá-la inconstitucional, mas apenas interpretou a norma legal.

A jurisprudência do STF é firme no sentido de que é necessário que a

decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a
norma legal e o Texto Constitucional para caracterizar violação à cláusula da
reserva de plenário, o que não se verificou no caso concreto.

Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: AI-AgR 848.332, de
relatoria do Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 24.04.2012, e ARE-AgR-
ED 736.780, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe
22.05.2015.

Em relação ao FUSEX, cito o AI-AgR 776.721, de relatoria da Ministra
Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10.12.2014, assim ementado:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO DE SAÚDE
DO EXÉRCITO – FUSEX. CUSTEIO DA ASSISTÊNCIA MÉDICO-
HOSPITALAR DOS MILITARES. LEI Nº 8.237/1991. ART. 97 DA LEI MAIOR.
RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. ACÓRDÃO
RECORRIDO PUBLICADO EM 29.8.2007. Imprescindível, à caracterização
da afronta à cláusula da reserva de plenário, que a decisão esteja
fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição
Federal, o que não se verifica in casu. As razões do agravo regimental não se
mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada,
mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da
Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido.”

Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento
das apelações e da remessa oficial, asseverou(eDOC 20, p. 1):

“A Lei 6.880/80 - Estatuto dos Militares, em seu artigo 50, IV, e,
assegurou-lhes assistência médico-hospitalar, extensiva aos dependentes.
Nessa linha já haviam sido instituídos o Fundo de Saúde do Ministério do
Exército (FUSEX) e Fundo de Saúde do Ministério da Aeronáutica (FUNSA).
O custeio dessa contribuição e seus elementos resultavam de uma
combinação entre a Lei 5.787/72 e seu decreto regulamentador, Decreto
92.512/86:

(…)

Ambos os diplomas foram recepcionados pela Constituição Federal
de 1988 com status de lei ordinária, permanecendo vigentes, ressalvadas
algumas alterações, até a superveniência da Lei 8237, de 30 de setembro de
1991, que dispôs sobre a remuneração dos militares federais das Forças
Armadas.

A partir da edição da Lei 8237/91, a contribuição passou a decorrer
da conjugação das seguintes normas:

(…)

Nunca se tratou de pagamento em decorrência de adesão facultativa
ao plano de saúde, de onde se poderia cogitar da natureza contratual do
desconto. Todos os integrantes do Exército são beneficiários do FUSEX,
independentemente da concorrência de suas vontades, estando obrigados ao
recolhimento do FUSEX.

Trata-se, pois, de prestação compulsória, que atende às demais
características do art. 3º do CTN, o que a define como um tributo.

Estabelecida a natureza tributária, a contribuição ao FUSEX submete-
se ao regime jurídico-tributário, em especial, para o que interessa nos autos,
ao princípio da legalidade, já que somente a lei formal pode criar e
estabelecer os elementos da obrigação tributária, nos termos do art. 150, I, da
Constituição Federal.

Referida Lei 8237/91, em que pese tenha previsto o desconto
obrigatório da contribuição para o plano de assistência médico-hospitalar
militar, não definiu os elementos quantitativos dessa exação, que não teve sua
base imponível nem sua alíquota definidas pela lei. Interpretou a União que
seria possível buscar os elementos para a exigibilidade da contribuição no
Decreto 92.512/86, que regulamentava a Lei 5787/72, e, através de Portarias
do Ministério do Exército, em clara ofensa ao princípio da legalidade, a própria
alíquota prevista no decreto original sofreu alterações.

Foram editados o Decreto 906/93, que autorizou a majoração para o
máximo de 10% do soldo e o Decreto 1961/96 autorizou a majoração para até
25% do valor do soldo. Por seu turno, o Decreto 3.557/00 permitiu a fixação
das contribuições para os Fundos de Saúde de cada Força Armada pelos
respectivos Comandantes da Força e, por último, o Decreto 4.307/02
determinou que a contribuição seria de até 3,5%. Todas essas normas
extrapolaram os limites de suas atribuições, por isso que, em atenção ao
princípio constitucional da legalidade, não poderiam disciplinar a matéria
correspondente à fixação da alíquota de tributo.

Não se alegue que os elementos poderiam ser validamente extraídos
do Decreto nº 92.512/1986, que regulamentava a Lei nº 5.787/1972, porque a
Lei regulamentada foi revogada pela Lei nº 8.237/1991, ficando claro que não
pode subsistir decreto regulamentador se desaparecida a legislação
regulamentada.

Não há, portanto, como conferir validade ao desconto da contribuição
que foi efetuado com base em atos normativos infralegais. Os valores
correspondentes à contribuição ao FUSEX, que foram exigidos a partir da
vigência da Lei 8237/1991, até a superveniência de norma com força de lei,
que estabeleceu os elementos quantitativos do tributo, caracterizam-se por
indevidos, sujeitando-se à restituição.”

Desta forma, constata-se que o Tribunal de origem apreciou a matéria
à luz da legislação infraconstitucional pertinente. Sendo assim, a discussão
referente à natureza da contribuição ao FUSEX revela-se adstrita ao âmbito
infraconstitucional, tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição
Federal, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. Neste
sentido:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO DE SÁUDE DO
EXÉRCITO - FUSEX. OFENSA INDIRETA. AGRAVO IMPROVIDO. I - A corte
se orienta no sentido de que a Contribuição para o FUSEX qualifica discussão
de índole infraconstitucional. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria
indireta. Precedentes. II - Agravo regimental improvido.”
(AI 720221 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira
Turma, julgado em 17/03/2009, DJe-071 DIVULG 16-04-2009 PUBLIC
17-04-2009 EMENT VOL-02356-26 PP-05508)

“1. RECURSO. Embargos de declaração. Caráter manifestamente
infringente. Erro de fato. Embargos recebidos como agravo regimental.
Agravo, no entanto, improvido. Quando manifestamente infringentes, devem
os embargos de declaração ser recebidos como agravo regimental. 2.
RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Contribuição para o fundo de
saúde dos militares. FUSEX, FUNSA e FUSMA. Matéria infraconstitucional.
Ofensa indireta. Agravo regimental não provido. Precedentes. A controvérsia
quanto à natureza jurídica da Contribuição para o Fundo de Saúde dos
Militares dirime-se com base em legislação infraconstitucional e eventual
ofensa à Constituição Federal, se houver, será apenas indireta.”
(RE 482857 ED, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado
em 11/12/2007, DJe-031 DIVULG 21-02-2008 PUBLIC 22-02-2008 EMENT
VOL-02308-06 PP-01153 LEXSTF v. 30, n. 353, 2008, p. 244-248)

Ante o exposto, nego seguimento ao agravo, nos termos do art. 21,
§1º, do RISTF.

Publique-se.

Brasília, 29 de março de 2017.

Ministro EDSON FACHIN
Relator

Documento assinado digitalmente

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