Processo registrado em 20/09/2018 às 15:30
COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS

Os

A Terceira Seção, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto

do Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA.

EMENTA

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO
REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU
OBSCURIDADE. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA
CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

EMBARGOS REJEITADOS.

1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração,
como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade

ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no
caso de mero inconformismo da parte.

2. No caso dos autos, o embargante não se desincumbiu de demonstrar a ocorrência de
nenhum vício. Na verdade, a pretexto de omissão, insiste na sua absolvição, ao
argumento de existir divergência entre os julgados colacionados, bem como na

negativa de prestação jurisdicional e cerceamento de defesa, o que não se coaduna
com a via eleita.

3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de suposta ofensa a
dispositivos ou princípios constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento

da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

4. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, rejeitar os
embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio
Saldanha Palheiro, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Maria Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi e

Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.

Impedido o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Nefi Cordeiro.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

Brasília (DF), 22 de agosto de 2018 (data do julgamento)

A Terceira Seção, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do

voto do Sr. Ministro Relator.

Impedido o Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro NEFI CORDEIRO.

EMENTA

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE
INDEFERIMENTO LIMINAR. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE
OS JULGADOS EM CONFRONTO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. NOVA

VIA RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Para a comprovação da divergência, devem os acórdãos em confronto, partindo de
quadro fático semelhante, ou assemelhado, adotar posicionamento dissonante quanto
ao direito federal aplicável. Os embargos de divergência em recurso especial, ao
tempo em que solucionam a lide, têm por finalidade possibilitar ao Superior Tribunal
de Justiça que resolva a discordância existente entre seus órgãos fracionários na

interpretação de lei federal, com objetivo de uniformização da jurisprudência interna

corporis.

2. Consoante consignado na decisão agravada, não se verifica similitude fática hábil a
autorizar o conhecimento dos embargos de divergência, diante das peculiaridades
existentes no contexto fático delimitado pelas instâncias ordinárias, que concluíram
pela existência do dolo específico na conduta do embargante em causar dano à

Administração Pública e o efetivo prejuízo ao erário. Hipótese, contudo, não
demonstrada no aresto paradigmático.

3. Não se admite a utilização dos embargos de divergência como nova via recursal
para reformar eventuais entendimentos desfavoráveis aos recorrentes (AgRg nos
EREsp 1.424.847/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA

SEÇÃO, julgado em 13/8/2014, DJe 20/8/2014).

4. Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento
ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Maria
Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi, Sebastião Reis Júnior e Reynaldo Soares da Fonseca votaram

com o Sr. Ministro Relator.

Impedido o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nefi Cordeiro.

Brasília (DF), 27 de junho de 2018 (data do julgamento)

Trata-se de embargos de divergência em agravo em recurso especial opostos por C. E.
B. N. contra acórdão proferido pela Sexta Turma assim ementado:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. JULGAMENTO
MONOCRÁTICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA

COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DIVERGÊNCIA

JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. CERCEAMENTO DE
DEFESA. NÃO CONFIGURADO. REINQUIRIÇÃO DE
DENUNCIADO COLABORADOR. INSTRUÇÃO ENCERRADA.

DILIGÊNCIA CONSIDERADA DESNECESSÁRIA. DECLARAÇÕES
QUE NÃO ALTERAM AS PROVAS ANTES OBTIDAS.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO VERIFICADA. DOLO.
CONSTATADO. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL OBJETIVA.
INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE.

FUNDAMENTO CONCRETO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 84,

§2ª DA LEI DE LICITAÇÕES. BIS IN IDEM . AUSÊNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA.
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. RECONHECIDA.
REDUÇÃO PENDENTE. SUBSTITUIÇÃO RESTABELECIDA.
PRESCRIÇÃO NÃO CONSTATADA. ACÓRDÃO COM
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL. AUMENTO DA PENA QUE
MODIFICOU O PRAZO PRESCRICIONAL. MARCO TEMPORAL

CONSIDERADO. REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O julgamento monocrático do recurso especial não constitui ofensa ao

princípio da colegialidade, sobretudo porque, conforme a jurisprudência do

Superior Tribunal de Justiça, com a interposição de agravo regimental,

torna-se superada a alegação de violação ao referido postulado, tendo em

vista a devolução da matéria recursal ao órgão julgador competente.

2. A comprovação da divergência jurisprudencial cabe a quem recorre,

devendo este demonstrar nas razões recursais as circunstâncias que

identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da

similitude fático-jurídica entre eles. Para tanto, é indispensável a transcrição
de trechos do relatório e do voto do acórdão recorrido e paradigma,

realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem

caracterizar a interpretação legal divergente, o que não ocorreu na espécie.

(REsp 1642748/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 20/04/2017)

3. O deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de
discricionariedade regrada do Magistrado processante, que poderá

indeferi-las de forma fundamentada, quando as julgar protelatórias ou

desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo, não

caracterizando, tal ato, cerceamento de defesa. (RHC 79.834/RJ, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017,

DJe 10/11/2017)

4. Tendo havido a juntada das novas declarações em momento posterior à
instrução criminal e constatando o magistrado que estas apenas confirmaram

as provas até então produzidas, não é mesmo necessária a diligência,
tampouco se opera prejuízo diante da negativa, até porque "a natureza

jurídica da colaboração premiada é de delatio criminis, porquanto é mero

recurso à formação da convicção da acusação e não elemento de prova,
sendo insuficiente para subsidiar, por si só, a condenação de alguém."  (Rcl

31.629/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL,

julgado em 20/09/2017, DJe 28/09/2017)

5. A declaração do delator não é suficiente para afastar as provas carreadas
pela instrução criminal, nem mesmo para alterar inteiramente o arcabouço

probatório, tanto é assim que, diversamente do que sustentou a defesa, nas

alegações finais o Ministério Público pleiteou a condenação do ora agravante,

apenas salientando sua menor participação.

6. O agravante era, à época dos fatos, Diretor de Educação Tecnológica da
CODEPLAN e, nesta condição, autorizou a celebração de contrato

emergencial no valor de R$1.654.800,00, era o responsável pela assinatura
do Contrato 004/2004, em nome da CODEPLAN, além de fazer parte da
Diretoria Colegiada que ratificou a dispensa de licitação e ter tido atuação

decisiva no ato.

7. Embora o Tribunal a quo  tenha afirmado, a princípio, que a consumação
do delito do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 prescinde da demonstração do dolo
específico, deixou claro nos fundamentos do acórdão recorrido, a partir da

análise que fez do conteúdo dos autos, a presença desse elemento, ao afirmar
que os diretores da empresa pública distrital tanto tinham pleno conhecimento

da prática reiterada como arquitetaram a situação que ensejaria a dispensa de
licitação em favor da CTIS Informática Ltda., registrando tratar-se, em

verdade, de "um esquema sofisticado e bem articulado com vistas a afastar a

ampla concorrência exigível nas licitações".

8. A pena-base foi exasperada em dois meses em razão das consequências do
crime, notadamente o prejuízo financeiro decorrente da dispensa irregular de

licitação, circunstância que não constitui elementar do art. 89 da Lei n.

8.666/93.

9. A tese de que a causa de aumento do art. 84, §2º da Lei n. 8.666/93
importa em bis in idem  por ser função inerente ao cargo, não foi abordada

pelo Colegiado a quo  ao dar provimento ao apelo ministerial, nem mesmo foi
submetida a matéria para discussão nos embargos declaratórios opostos,
ressentindo-se a tese do indispensável requisito do prequestionamento, a

atrair a incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.

10. A não valoração das circunstâncias do crime em razão da sua
participação ter ocorrido na parte final da contratação não configura, de fato,
diminuição da pena, mas tão somente a neutralização da referida

circunstância judicial, estando pendente de redução a pena pela menor
participação do agravante. Considerando que conforme registrou a Corte

local o acusado "atuou, efetivamente, na ratificação da dispensa de licitação,

ato da Diretoria Colegiada, da qual participava"  é justificável a redução em

1/6 da reprimenda.

11. Esta Corte Superior entende que para que o acórdão proferido no
julgamento da apelação constitua marco interruptivo do lapso prescricional, é

necessário que opere modificação substancial na sentença condenatória,

entendendo-se esta como a alteração da tipificação conferida ao fato ou o
aumento da pena, de forma a modificar, igualmente, o prazo da prescrição.

AgRg no AREsp 604.634/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,

SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 17/02/2016.

12. Sob tais considerações, o aumento da pena em sede de apelação alterou o

prazo prescricional da pretensão punitiva de 8 anos para 12 anos, nos termos

do art. 109, III, do CP, de modo que a data da publicação do acórdão deve
ser considerada como marco interruptivo da prescrição. Com a diminuição

operada nesta oportunidade, o prazo prescricional voltou a ser de 8 anos, nos

termos do art. 109, VI, do CP.

13. Não transcorrido lapso temporal superior a 8 anos entre a publicação da
sentença condenatória, em 8/7/2010, e a sessão de julgamento da apelação,

em 14/7/2011, nem entre o trânsito em julgado para a acusação, em 3/4/2012

e a presente data, não operando-se a prescrição da pretensão punitiva estatal.

14. Agravo regimental parcialmente provido para redimensionar a pena do

agravante para 3 anos, 6 meses e 6 dias de detenção, em regime aberto, e

substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos."

O embargante aponta divergência acerca da imprescindibilidade da comprovação do
dolo específico do agente em causar dano à Administração Pública e o efetivo prejuízo ao erário, para

a configuração do delito tipificado no art. 89 da Lei 8.666/1993. Indica como paradigmas o REsp
1.315.077/DF e REsp 1.349.442/PT, ambos da Quinta Turma.

Sustenta que, "Não obstante, o v. acórdão embargado tenha tentado suprir a omissão
do v. acórdão a quo , ao afirmar que “Embora o Tribunal a quo  tenha afirmado, a princípio, que a

consumação do delito do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 prescinde da demonstração do dolo específico,

deixou claro nos fundamentos do acórdão recorrido, a partir da análise que fez do conteúdo dos
autos, a presença desse elemento, ao afirmar que os diretores da empresa pública distrital tanto tinham
pleno conhecimento da prática reiterada como arquitetaram a situação que ensejaria a dispensa de

licitação em favor da CTIS Informática Ltda.", não há comprovação do alegado dolo específico e
muito menos do prejuízo ao erário" (e-STJ, fl. 3.587).

Requer, assim, o acolhimento dos embargos para que prevaleça o entendimento

firmado nos arestos paradigmáticos.

É o relatório .

Decido.

Nos termos do art. 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, os

embargos de divergência objetivam uniformizar os julgados, em recurso especial, entre os seus

órgãos fracionários.

Como cediço, para a comprovação da divergência, devem os acórdãos em confronto,
partindo de quadro fático semelhante, ou assemelhado, adotar posicionamento dissonante quanto ao
direito federal aplicável. Os embargos de divergência em recurso especial, ao tempo em que
solucionam a lide, têm por finalidade possibilitarem ao Superior Tribunal de Justiça que resolva a

discordância existente entre seus órgãos fracionários na interpretação de lei federal, com objetivo de
uniformização da jurisprudência interna corporis .

No caso em exame, inexiste similitude fática hábil a autorizar o conhecimento dos
embargos de divergência. Isso porque o acórdão embargado, em sede de agravo regimental, concluiu

pela existência do dolo específico na conduta do embargante em causar dano à Administração

Pública e o efetivo prejuízo ao erário, conforme se verifica do seguinte trecho do seu voto:

"Consta dos excertos transcritos que, sob o manto do ineficiente

Redistribuição automática em 10/05/2018 às 13:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

A Sexta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA
IRREGULAR DE LICITAÇÃO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO
CONFIGURADO. REINQUIRIÇÃO DE DENUNCIADO COLABORADOR.
INSTRUÇÃO ENCERRADA. DILIGÊNCIA CONSIDERADA DESNECESSÁRIA.
DECLARAÇÕES QUE NÃO ALTERAM AS PROVAS ANTES OBTIDAS.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO VERIFICADA. DOLO. CONSTATADO.
RESPONSABILIZAÇÃO PENAL OBJETIVA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA.
AUMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTO CONCRETO. CAUSA DE AUMENTO
DO ART. 84, §2ª DA LEI DE LICITAÇÕES. BIS IN IDEM . AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PARTICIPAÇÃO
DE MENOR IMPORTÂNCIA. RECONHECIDA. REDUÇÃO PENDENTE.

SUBSTITUIÇÃO RESTABELECIDA. PRESCRIÇÃO NÃO CONSTATADA.
ACÓRDÃO COM ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL. AUMENTO DA PENA QUE
MODIFICOU O PRAZO PRESCRICIONAL. MARCO TEMPORAL CONSIDERADO.

REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O julgamento monocrático do recurso especial não constitui ofensa ao princípio da
colegialidade, sobretudo porque, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
com a interposição de agravo regimental, torna-se superada a alegação de violação ao referido
postulado, tendo em vista a devolução da matéria recursal ao órgão julgador competente.

2. A comprovação da divergência jurisprudencial cabe a quem recorre, devendo este
demonstrar nas razões recursais as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos

confrontados, com indicação da similitude fático-jurídica entre eles. Para tanto, é indispensável
a transcrição de trechos do relatório e do voto do acórdão recorrido e paradigma, realizando-se
o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal
divergente, o que não ocorreu na espécie. (REsp 1642748/SP, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 20/04/2017)

3. O deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do
Magistrado processante, que poderá indeferi-las de forma fundamentada, quando as julgar
protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo, não

caracterizando, tal ato, cerceamento de defesa. (RHC 79.834/RJ, Rel. Ministro FELIX

FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017)

4. Tendo havido a juntada das novas declarações em momento posterior à instrução criminal e
constatando o magistrado que estas apenas confirmaram as provas até então produzidas, não é
mesmo necessária a diligência, tampouco se opera prejuízo diante da negativa, até porque "a
natureza jurídica da colaboração premiada é de delatio criminis, porquanto é mero recurso à
formação da convicção da acusação e não elemento de prova, sendo insuficiente para
subsidiar, por si só, a condenação de alguém."  (Rcl 31.629/PR, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/09/2017, DJe 28/09/2017)

5. A declaração do delator não é suficiente para afastar as provas carreadas pela instrução
criminal, nem mesmo para alterar inteiramente o arcabouço probatório, tanto é assim que,
diversamente do que sustentou a defesa, nas alegações finais o Ministério Público pleiteou a
condenação do ora agravante, apenas salientando sua menor participação.

6. O agravante era, à época dos fatos, Diretor de Educação Tecnológica da CODEPLAN e,
nesta condição, autorizou a celebração de contrato emergencial no valor de R$1.654.800,00,
era o responsável pela assinatura do Contrato 004/2004, em nome da CODEPLAN, além de
fazer parte da Diretoria Colegiada que ratificou a dispensa de licitação e ter tido atuação

decisiva no ato.

7. Embora o Tribunal a quo  tenha afirmado, a princípio, que a consumação do delito do art. 89
da Lei n. 8.666/1993 prescinde da demonstração do dolo específico, deixou claro nos
fundamentos do acórdão recorrido, a partir da análise que fez do conteúdo dos autos, a
presença desse elemento, ao afirmar que os diretores da empresa pública distrital tanto tinham
pleno conhecimento da prática reiterada como arquitetaram a situação que ensejaria a dispensa
de licitação em favor da CTIS Informática Ltda., registrando tratar-se, em verdade, de "um
esquema sofisticado e bem articulado com vistas a afastar a ampla concorrência exigível nas

licitações".

8. A pena-base foi exasperada em dois meses em razão das consequências do crime,
notadamente o prejuízo financeiro decorrente da dispensa irregular de licitação, circunstância
que não constitui elementar do art. 89 da Lei n. 8.666/93.

9. A tese de que a causa de aumento do art. 84, §2º da Lei n. 8.666/93 importa em bis in idem
por ser função inerente ao cargo, não foi abordada pelo Colegiado a quo  ao dar provimento ao
apelo ministerial, nem mesmo foi submetida a matéria para discussão nos embargos
declaratórios opostos, ressentindo-se a tese do indispensável requisito do prequestionamento, a
atrair a incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.

10. A não valoração das circunstâncias do crime em razão da sua participação ter ocorrido na
parte final da contratação não configura, de fato, diminuição da pena, mas tão somente a
neutralização da referida circunstância judicial, estando pendente de redução a pena pela menor
participação do agravante. Considerando que conforme registrou a Corte local o acusado
"atuou, efetivamente, na ratificação da dispensa de licitação, ato da Diretoria Colegiada, da
qual participava"  é justificável a redução em 1/6 da reprimenda.

11. Esta Corte Superior entende que para que o acórdão proferido no julgamento da apelação
constitua marco interruptivo do lapso prescricional, é necessário que opere modificação
substancial na sentença condenatória, entendendo-se esta como a alteração da tipificação
conferida ao fato ou o aumento da pena, de forma a modificar, igualmente, o prazo da
prescrição. AgRg no AREsp 604.634/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 17/02/2016.

12. Sob tais considerações, o aumento da pena em sede de apelação alterou o prazo
prescricional da pretensão punitiva de 8 anos para 12 anos, nos termos do art. 109, III, do CP,
de modo que a data da publicação do acórdão deve ser considerada como marco interruptivo da
prescrição. Com a diminuição operada nesta oportunidade, o prazo prescricional voltou a ser de
8 anos, nos termos do art. 109, VI, do CP.

13. Não transcorrido lapso temporal superior a 8 anos entre a publicação da sentença
condenatória, em 8/7/2010, e a sessão de julgamento da apelação, em 14/7/2011, nem entre o
trânsito em julgado para a acusação, em 3/4/2012 e a presente data, não operando-se a
prescrição da pretensão punitiva estatal.

14. Agravo regimental parcialmente provido para redimensionar a pena do agravante para 3
anos, 6 meses e 6 dias de detenção, em regime aberto, e substituir a pena privativa de liberdade

por restritiva de direitos.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro e Sebastião Reis Júnior votaram com

o Sr. Ministro Relator.

Impedido o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz.

Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Brasília, 22 de março de 2018(Data do Julgamento)

Intime-se a parte agravada para manifestação sobre o recurso interposto.

Após, voltem-me conclusos.
Brasília, 20 de fevereiro de 2018.
MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de agravos que objetivam o destrancamento de recursos especiais interpostos com
fundamento no art. 105, III, a  e c , da Constituição Federal.

O apelo nobre de C. E. B. N. e C. J. DE O. M. aponta violação ao art. 402 do CPP, arts. 84,
§2º e 89, ambos da Lei 8.666/93 e arts. 29, §1º e 59, ambos do CP, além de dissídio jurisprudencial
(fls. 2789/2814). A decisão de inadmissão do recurso especial foi fundamentada nas Súmulas n. 7 e
83 deste STJ, óbices impugnados nas razões do agravo.

R. L. E., por sua vez, aponta haver divergência jurisprudencial, sem indicação específica dos
dispositivos legais violados (fls. 2894/2911). O recurso foi inadmitido com base na Súmula n.
284/STF e Súmula n. 7/STJ, fundamentos debatidos nas razões do agravo.

O Ministério Público Federal pugna pelo não provimento dos agravos.

É o relatório.

DECIDO.

Os agravos em recurso especial são tempestivos e atacam os fundamentos da decisão
recorrida, razão pela qual passa-se ao exame dos recursos especiais.

De início, constato que o recorrente C. J. DE O. M não tem qualquer relação com a causa,
não foi denunciado, tampouco condenado nestes autos, motivo pelo qual não conheço do recurso
quanto a este, por ausência de interesse de agir.

Consta dos autos que os recorrentes foram condenados como incursos no art. 89, caput,  c/c
art. 84, §2º, da Lei 8.999/93, C.E. B. N. à pena de 4 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e R. L. E. à
pena de 4 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, ambos em regime semiaberto.

Os recorrentes alegam divergência jurisprudencial com relação à interpretação do art. 89,
caput , da Lei 8.666/93, ao argumento de ser necessária a existência de dolo específico de causar
danos ao erário para a configuração do tipo penal em questão, nos termos do entendimento firmado
pela Corte Especial no julgamento da APn 480/MG.

Ocorre que, quanto à interposição dos recursos pela alínea c  do permissivo constitucional,
não lograram os recorrentes comprovar o apontado dissídio jurisprudencial, tampouco realizado o
necessário cotejo analítico entre os arestos, a fim de demonstrar a similitude fática entre os casos
confrontados e a interpretação divergente, conforme exigem o art. 1.029, § 1º, do CPC, e o art. 255,
§§ 1º e 2º, do RISTJ.

Sendo certo que a simples transcrição de ementas soltas e anexação dos julgados sem que
nas razões recursais tenha sido demonstrada a similitude entre os julgados e a divergência de
resultados diferentes, desrespeita os requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC
e art. 255 do RISTJ) impedindo o conhecimento do recurso especial previsto na alínea "c" do inciso
III do art. 105 da Constituição Federal. Nesse mesmo sentido: AgRg no AREsp 991.861/SP, Rel.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe
11/05/2017; AgRg no AREsp 1041527/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 01/06/2017, DJe 07/06/2017.

R. L. E. sustenta ainda, nas razões do recurso especial, que a denúncia não poderia sequer
ter sido recebida, pois não há nos autos comprovação de que os Diretores da CODEPLAN tinham
conhecimento dos fatos, tampouco se comprovou o dolo específico para a tipificação do crime,
ressaltando que os processos licitatórios chegavam à diretoria para decisão instruídos com pareceres
jurídicos e da área técnica. Destaca que, nos autos de colaboração, o réu Durval Barbosa afirmou que
os diretores da empresa não tinham conhecimento das ilicitudes do contrato.

Quanto a interposição pela alínea a  do permissivo constitucional, o recurso especial de R. L.
E. não merece conhecimento, porquanto a par de não ter havido particularização dos dispositivos
legais tidos por violados, sendo a insurgência deduzida de forma totalmente genérica, também não é
possível compreender a controversa e os reais fundamentos recursais, atraindo, assim, a incidência da
Súmula 284/STF, segundo a qual É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na
sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia , aplicável por analogia.
C.E.B.N., por sua vez, pretende ver reconhecida nulidade por cerceamento de defesa ante o
indeferimento de inquirição de testemunha importante; assevera que a condenação baseou-se na
responsabilidade objetiva de diretor da instituição, pois não tinha conhecimento prévio dos fatos e, no
mérito, afirma que a causa de aumento importa em bis in idem  e pleiteia a aplicação da atenuante pelo
reconhecimento de menor participação.

Quanto à preliminar de cerceamento de defesa, o Colegiado estadual assim pronunciou-se
(fls. 2725/2726):

"[...] Primeiramente, aprecio as preliminares suscitadas.

Cerceamento de defesa suscitado por Ricardo Lima Espíndola e Carlos
Eduardo Bastos Nonô, alegando desatendido o Princípio Constitucional do Contraditório e
da Ampla Defesa porquanto a oitiva do colaborador Durval Barbosa fora negada pelo
Juiz; e pela negativa do pedido de conversão do julgamento em diligências para nova
oitiva de Durval Barbosa, considerando que seus depoimentos trouxeram novas revelações
que devem ser judicializadas, seja inquirido em atenção só Princípio do Contraditório.

Sem qualquer razão os Recorrentes.

Como bem apreciado na sentença impugnada, após o representante do
Ministério Público ter carreado aos autos as declarações prestadas pelo denunciado
DURVAL BARBOSA, a Defesa teve amplo acesso a tais declarações, antes mesmo da
elaboração das alegações finais, tendo os autos sido retirados da Secretaria, com carga,
para a elaboração de memoriais escritos.

Merece ressalva, como bem apontado no juízo "a quo", o fato, de que as
declarações prestadas pelo denunciado DURVAL BARBOSA não têm o significado
procedimental que pretendem lhes atribuir os corréus, uma vez que os autos estavam
com a instrução encerrada quando foram carreadas aos autos, já estando reunidos os
elementos para aquele juízo formasse seu convencimento acerca dos fatos suscitados,
tornando desnecessária a realização de nova oitiva do denunciado DURVAL BARBOSA
à luz do Princípio da Persuasão Racional. Ademais, as declarações prestadas apenas
reafirmavam as provas existentes nos autos.

O juízo de conveniência quanto à necessidade da realização das provas
requeridas é próprio e exclusivo do Juiz, por tratar-se do destinatário final da

prova.(20080020142819HBC, Relator EDSON ALFREDO SMANIOTTO, 1 a  Turma
Criminal, julgado em 04/12/2008, DJ 27/01/2009 p. 94).

Nesses termos, conheço, mas não acolho tal preliminar eis que "in casu"
observados e atendidos, regularmente, os Princípios Constitucionais do Contraditório e da
Ampla Defesa. [...]"

Como se percebe do excerto acima, o Tribunal a quo  afastou a existência de qualquer
nulidade por cerceamento de defesa, por entender correto o indeferimento da reinquirição do
denunciado colaborador, uma vez que as declarações prestadas após encerrada a instrução e reunidos
os elementos probatórios, apenas reafirmaram as provas existentes nos autos, razão pela qual em juízo
de conveniência entendeu-se desnecessária a diligência pretendida.

O acórdão recorrido esta assente com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no
sentido de que O deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade
regrada do Magistrado processante, que poderá indeferi-las de forma fundamentada, quando as
julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo, não
caracterizando, tal ato, cerceamento de defesa . (RHC 79.834/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017)

No caso, tendo havido a juntada das novas declarações em momento posterior à instrução
criminal e constatando o magistrado que estas apenas confirmaram as provas até então produzidas,
não é mesmo necessária a diligência, tampouco se opera prejuízo diante da negativa, até porque "a
natureza jurídica da colaboração premiada é de delatio criminis, porquanto é mero recurso à
formação da convicção da acusação e não elemento de prova, sendo insuficiente para subsidiar, por
si só, a condenação de alguém."  (Rcl 31.629/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE
ESPECIAL, julgado em 20/09/2017, DJe 28/09/2017)

Assim, não cabe o reconhecimento de violação ao art. 402 do CPP.

O recorrente pretende, ainda em preliminar, a cassação da condenação por se basear na
responsabilidade objetiva, argumento rechaçado pela Corte a quo  sob os seguintes argumentos (fls.
2727/2730):

" [...] Neste caso, evidenciado que os réus atuaram decisivamente para
dispensar a licitação e posterior celebração do contrato.

A contratação emergencial deve ser manejada tão-somente nos casos em
que as circunstâncias a exigirem. Em alguns casos, embora a contratação seja necessária
e imprescindível à continuidade do serviço não há uma situação emergencial ou
calamitosa legítima a autorizá-lá. É o caso da falta de planejamento ou desídia do
administrador em adotar providências tempestivas a vista do encerramento de contratos
em curso.

No caso em exame, a CODEPLAN poderia ter adotado postura mais ativa
no sentido de agilizar a conclusão da Concorrência para a contratação dos serviços em
tela. Assim, a situação fática que ensejou a contratação emergencial decorreu da inação
da própria administração daquela empresa ao deixar de adotar as medidas consideradas
necessárias à conclusão da licitação em tempo hábil.

Conforme Parecer nº 479/2005-DA, do Ministério Público de Contas do
Distrito Federal, analisando a dispensa de licitação e contratação emergencial da firma
CTIS Informática Ltda sem licitação (fls. 147/151), verificou-se que tal conduta omissiva
dos ora recorrentes deu causa ao atraso verificado nos autos, fator determinante da
contratação emergencial decorrente de situação fática não prevista em lei.

Há, pois, adequação material entre a conduta dos réus e a figura típica do
artigo 89, caput, dá Lei n. 8.666/1993 porquanto a dispensa de licitação foi levada a termo
fora das hipóteses legais da contratação/direta. Efetivou-se de modo fraudulento, apenas
simulando a presença dos requisitos legalmente exigidos.

[...]

Portanto, o que se percebe neste caso é que o contrato de gestão
questionado nos autos resultou de simulação e revelou um esquema sofisticado e bem
articulado com vistas afastar a ampla concorrência exigível nas licitações.

Mesmo após a Corte de Contas do DF (TCDF) ter comunicado à empresa
pública distrital, dirigida pelos ora réus, o teor da decisão N° 384/2003, que analisou o
contrato Nº 001/2003, celebrado entre a empresa pública CODEPLAN e a CTIS,
recomendando que promovesse "preventivamente" o processo licitatório como forma de
resguardar o interesse público e os próprios agentes da Administração, os denunciados
simplesmente ignoraram, a recomendação do TCDF e persistiram na senda da ilicitude,
celebrando contrato "emergencial" com a mesma empresa "eleita" para participar do
conluio fraudulento.

Desse modo, não merece prosperar a alegação absolvição por ausência de
dolo considerando que os réus tinham pleno conhecimento das imposições advindas da
Lei de Licitações, bem como foram alertados pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal
para que realizassem, o indispensável procedimento licitatório; apesar disso,
prosseguiram no intento de fraudar a lei e fazer a contratação direta, livre, voluntária e
conscientemente. [...]"

Vale destacar trecho da sentença condenatória que arremata a conclusão do Colegiado de
origem (fls. 2329/2330):

"[...] Com efeito, o último contrato realizado formalmente através de
procedimento licitatório foi o Contrato n° 005/2000, celebrado com a empresa Xerox
Comércio e Indústria Ltda. No mencionado contrato foram detectadas, pelo Tribunal de
Contas do Distrito Federal, diversas irregularidades, que geraram recomendações no
sentido de impedir novas irregularidades, inclusive vedando-se a prorrogação do ajuste.