Informações do processo 2015/0040620-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de recurso especial interposto pelo Município de São Sebastião do Caí/RS, com
fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal
de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (e-STJ, fl. 636):

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. ISS.
ARRENDAMENTO MERCANTIL. NULIDADE DO LANÇAMENTO.
EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO DO VALOR DO TRIBUTO. REJEIÇÃO.

Conforme documentação carreada aos autos, verifica-se que o crédito tributário
estampado no lançamento fiscal impugnado apresenta todos os requisitos do art. 142 do
CTN.

Ocorrência do fato gerador (ISS sobre arrendamento mercantil), a descrição das
operações, o valor arbitrado, o cálculo do tributo, os juros, a correção monetária, e a
multa, possibilitando a ampla defesa do sujeito passivo.

Além disto, o contribuinte ingressou em juízo com ação anulatória esboçando razões de
mérito (constitucionalidade da exação), o que importa renúncia ao poder de recorrer na
esfera administrativa (art. 38, § único da Lei n. 6.830/80).

Assim, irrelevante o fato de a peça fiscal consignar que o recurso administrativo somente
será recebido mediante o depósito do valor do tributo.

Rejeita-se a arguição de nulidade do lançamento, por este motivo.

Examinadas as demais questões suscitadas na demanda, com base no art. 515, § 3º do
CPC.

Segundo a prova dos autos, a prestação do serviço se deu no Município de São Sebastião
do Caí, daí a sua competência para a exação.

Incide o ISS sobre arrendamento mercantil, segundo entendimento do STF.

Equivocada a base de cálculo do tributo que arbitra o preço do serviço realizado,
desbordando da base de cálculo aplicável à espécie.

Anulação do lançamento.

Honorária majorada.

Apelação dos autores provida parcialmente.

Recurso adesivo do Município desprovido.

Alega a parte recorrente, além de dissídio jurisprudencial, a existência de violação dos arts. 9º
do Decreto-Lei n. 406/68 e 148 do CTN. Aduz, em síntese, que a base de cálculo do ISS é o preço
do serviço prestado.

Sustenta que, "no caso do arrendamento mercantil, a base de cálculo do ISS só pode ser a
totalidade do serviço prestado, que se confunde com o que se chama de OPERAÇÃO". Aduz que
"tal situação se mostra perfeitamente identificada na Súmula 138 do Superior Tribunal de Justiça,
quando proclama: 'O ISS incide na OPERAÇÃO de arrendamento mercantil de coisas móveis'"
(e-STJ, fl. 656).

A recorrida apresentou contrarrazões às e-STJ, fls. 677/690, sustentando a incompetência
tributária do Município de São Sebastião do Caí; a incidência do Súmula 7/STJ; a impossibilidade de
arbitramento da base de cálculo do ISS nas operações de leasing financeiro; a nulidade de
lançamento, tendo em vista que a base de cálculo não reflete os serviços prestados; a impossibilidade
de revisão da verba honorária, seja em face do óbice da Súmula 7/STJ, seja porque o montante
arbitrado encontra-se em sintonia com o art. 20, § 4º, do CPC/1973; e, por fim, o STJ vem referindo
em suas decisões que a base de cálculo do ISS é o valor total da prestação de serviços, mas não
afirma que a base de cálculo, no caso de leasing , é o valor do bem móvel objeto do contrato.

Inadmitido o recurso especial na origem (e-STJ, fls. 700/705), o Município interpôs o AREsp
667.229/RS, recurso esse distribuído ao Ministro Mauro Campbell Marques, mas que posteriormente
foi encaminhado ao gabinete do Ministro Og Fernandes em razão da prevenção ao REsp
1.409.842/RS.

Aceita a prevenção, em decisão de e-STJ, fls. 785/786, deu-se provimento ao referido AREsp,
determinando sua reautuação no presente recurso especial.

É o relatório.

Inicialmente, cumpre registrar que o presente recurso especial tem como objeto apenas
controvérsia relacionada à violação do art. 535, II, do CPC/1973, bem como à base de cálculo do ISS
sobre os serviços de leasing e ao valor dos honorários advocatícios arbitrados na origem.

No entanto, o deslinde da controvérsia requer análise preliminar a respeito da competência
tributária do Município de São Sebastião do Caí, conforme sustentado pela instituição financeira
recorrida em suas contrarrazões.

Sobre o tema, tem-se que a Primeira Seção deste Tribunal Superior, no julgamento do REsp
1.060.210/SC, processado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, definiu que "(b) o
sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do
estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente
prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade
econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e
aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo".

Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO.
QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE
592.905/SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA
RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE
DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A
CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA
OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO
STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO
ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA
O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA

INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO
BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO
PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA
CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS
ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA
RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A
APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE
CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART.
148 DO CTN E 9 DO DL 406/68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING
S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA
JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A
ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O
IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO
SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA
RESOLUÇÃO 8/STJ.

1. O colendo STF já afirmou (RE 592. 905/SC) que ocorre o fato gerador da cobrança
do ISS em contrato de arrendamento mercantil. O eminente Ministro EROS GRAU,
relator daquele recurso, deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do
bem objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o financiamento.
2. No contrato de arrendamento mercantil financeiro (Lei 6.099/74 e Resolução 2.309/96
do BACEN), uma empresa especialmente dedicada a essa atividade adquire um bem,
segundo especificações do usuário/consumidor, que passa a ter a sua utilização imediata,
com o pagamento de contraprestações previamente acertadas, e opção de, ao final,
adquiri-lo por um valor residual também contratualmente estipulado. Essa modalidade de
negócio dinamiza a fruição de bens e não implica em imobilização contábil do capital por
parte do arrendatário: os bens assim adquiridos entram na contabilidade como custo
operacional (art. 11 e 13 da Lei 6.099/74). Trata-se de contrato complexo, de modo que o
enfrentamento da matéria obriga a identificação do local onde se perfectibiliza o
financiamento, núcleo da prestação do serviços nas operações de leasing financeiro, à luz
do entendimento que restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal.

3. O art. 12 do DL 406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar,
posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos de
construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do
estabelecimento prestador.

4. A opção legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças dos
Municípios periféricos do sistema bancário, ou seja, através dessa modalidade contratual
se instala um mecanismo altamente perverso de sua descapitalização em favor dos
grandes centros financeiros do País.

5. A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a
segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e
cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a
manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do
afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade
tributária.

6. Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade
econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é
perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido

o tributo.

7. O contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomina o aspecto
financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento do RE 592.905/SC,
Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406/68 quanto na vigência da LC
116//203, o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa
a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento.

8. As grandes empresas de crédito do País estão sediadas ordinariamente em grandes
centros financeiros de notável dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e
estipulam as cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e
dependências.

Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de providenciarem a aprovação
do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do
objeto arrendado, núcleo da operação. Pode-se afirmar que é no local onde se toma essa
decisão que se realiza, se completa, que se perfectibiliza o negócio. Após a vigência da
LC 116.2003, assim, é neste local que ocorre a efetiva prestação do serviço para fins de
delimitação do sujeito ativo apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil.
9. O tomador do serviço ao dirigir-se à concessionária de veículos não vai comprar o
carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e posteriormente a ele
disponibilizado. Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a
entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do
serviço cujo núcleo - fato gerador do tributo - é a decisão sobre a concessão, aprovação e
liberação do financiamento.

10. Ficam prejudicadas as alegações de afronta ao art. 148 do CTN e ao art. 9o. do
Decreto-Lei 406/68, que fundamente a sua tese relativa à ilegalidade da base de cálculo
do tributo.

11. No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período
em que vigente a DL 406/68. A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui
sede na cidade de Osasco/SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude
relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente
para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa Potenza
Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, devendo ser dado provimento aos Embargos do
Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais.

12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre
operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária,
na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12);
(c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação
é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica
ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e
aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do
tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso
concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus
sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de
Tubarão/SC para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C
do CPC e da Resolução 8/STJ.

(REsp 1.060.210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 5/3/2013)

Importante destacar trechos da fundamentação constante do referido precedente ao ponto em
questão:

28. O contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomina o
aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento do RE
592.905/SC. Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406/68 quanto na
vigência da LC 116//203, o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em
si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do
financiamento.

29. Concluindo este tópico, tem-se que o Município do local onde sediado o
estabelecimento prestador é o competente para a cobrança do ISS sobre operações de
arrendamento mercantil, até porque é nele que se desenvolve a atividade sobre a qual
incide o imposto, qual seja, de financiamento, de empréstimo de capital, circunstância
que caracteriza o citado contrato, conforme definido pelo STF.

Note-se que, de acordo essa orientação, na prática, em se tratando de ISS especificamente sobre
as operações de arrendamento mercantil, irrelevante tenham sido referidas operações realizadas na
vigência do DL n. 406/68 ou da LC n. 106/2003, pois em qualquer hipótese "o Município do local
onde sediado o estabelecimento prestador é o competente para a cobrança do ISS sobre operações de
arrendamento mercantil", pois é nele (estabelecimento) em que o núcleo da operação de
arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, ocorre, qual seja a "decisão
sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento".

Nesse sentido, precedentes desta Corte Superior nos termos seguintes:

PROCESSUAL CIVIL

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

"Retirado de Pauta por indicação do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
19/04/2016, terça-feira, às 14:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.